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16/04/2021 - Affitto di ramo d’azienda e principio “ubi commoda, ibi incommoda”

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 12/ 04/ 2021, n. 381

In sede di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, nelle more della stipulazione del contratto di appalto, la stazione appaltante ha accertato la sussistenza di gravi irregolarità contributive e fiscali nei confronti dell’aggiudicataria, ritenute rilevanti in virtù del contratto di affitto del ramo di azienda sottoscritto, avendo la stessa utilizzato per la partecipazione alla gara i requisiti di qualificazione posseduti dall’affittante.

La stazione appaltante procede all’esclusione, stante la grave irregolarità contributiva e fiscale riscontrata nei confronti della cedente l’affitto dell’azienda in favore dell’aggiudicataria, sussistendo elementi di continuità tra le due imprese.

Viene impugnata l’esclusione con la quale si lamenta, in buona sostanza, soprattutto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 c. 8, d.lgs. 50/2016 non potendo valere ai fini dell’espulsione dalla gara carenze unicamente imputabili ad un soggetto del tutto terzo, sulla base del solo affitto del ramo di azienda.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 12/ 04/ 2021, n. 381 respinge il ricorso:

2.- Il ricorso è infondato e va respinto. Possono esaminarsi congiuntamente i due motivi di gravame attesa l’evidente connessione.

3.- In punto di fatto va rilevato che è incontestato come il 10 aprile 2019 la xxx s.r.l. abbia affittato il ramo d’azienda dalla yyyy s.r.l. e che la prima abbia in sede di gara utilizzato i requisiti di qualificazione posseduti dalla seconda.

E’ altresì comprovato dalla documentazione depositata in giudizio come a carico di yyyy s.r.l. sussistano in data anteriore alla gara sia gravi irregolarità contributive che fiscali, ……….

Ne discende che alla data di presentazione dell’offerta sussistevano sicuramente a carico di yyyy  s.r.l. cause di esclusione (art. 80 c. 4, d.lgs. 50/2016) non rilevando le dilazioni di pagamento concesse dall’Agenzia delle Entrate dopo il termine di presentazione delle offerte (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 19 febbraio 2018, n.1028).

4.- Punto dirimente ai fini della decisione della controversia consiste dunque nello stabilire la rilevanza o meno di tali irregolarità, che si traducono in cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 c. 4 d.lgs. 50/2016, ai fini della partecipazione alla gara della xxxx s.r.l. odierna ricorrente e affittuaria del ramo di azienda.

Ritiene il Collegio evidente la rilevanza – come peraltro già diffusamente esposto in sede cautelare seppur nella sommarietà tipica di tal giudizio – non rivestendo yyyy s.r.l. la posizione di soggetto terzo, sussistendo una chiara continuità imprenditoriale tra quest’ultima e la ricorrente.

Anzitutto il contratto concluso tra le parti appare riconducibile allo schema negoziale dell’affitto di azienda, contratto che di per sé è sintomatico della continuità in considerazione del trasferimento della disponibilità dell’azienda e, per quanto qui rileva, dei requisiti di ordine tecnico e organizzativo.

La sostanziale continuità aziendale tra yyyy s.r.l. stessa e la ricorrente in virtù del contratto, determina la trasmissione alla seconda, unitamente ai requisiti già posseduti dalla prima sul piano della partecipazione alla gara, anche delle conseguenze negative di eventuali responsabilità, in applicazione del principio “ubi commoda, ibi incommoda” (in termini, ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022,; Id. Ad. Pl. 4 maggio 2012 n. 10; T.A.R. Trentino-Alto Adige trento sez. I, 1 dicembre 2017, n. 318). Diversamente opinando il contratto di affitto di azienda costituirebbe un fin troppo agevole mezzo per aggirare gli obblighi imperativi ed inderogabili sanciti dal Codice degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 412).

4.1.- A diverse conclusioni non è possibile addivenire valorizzando – come vorrebbe la ricorrente – la clausola contenuta nel contratto d’affitto alla stregua della quale tutti i debiti sorti anteriormente alla stipula del contratto di affitto resterebbero a carico del locatore, sia per il principio di c.d. relatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c. che soprattutto per l’indisponibilità della normativa imperativa di diritto pubblico che disciplina la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Pubblicato il 12/04/2021

N. 00381/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00849/2020 REG.RIC.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 849 del 2020, proposto da
Cogecar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Maria Esposito in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia 11;

contro

Comune di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Baldrati, Patrizia Giulianini e Giacomo Giannoccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gre.Ta Costruzioni S.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensiva

- della comunicazione di adozione della determinazione dirigenziale di esclusione e conseguente decadenza dalla posizione in graduatoria nell'ambito della procedura di affidamento dell'appalto avente ad oggetto “Lavori di Ampliamento del Polo Scolastico 0-6 Anni Di Mezzano (Ra) - Nido D'infanzia "Le Margherite" e Scuola dell'infanzia "I Folletti” del 17/11/2020 , notificata in pari data;

- della determina dirigenziale n. 2681/2020 –n. 205/2019 – Proposta n. 2871, con la quale il Comune di Ravenna ha disposto l'esclusione e conseguente decadenza dalla posizione in graduatoria del RTI avente quale capogruppo Cogecar s.r.l.;

- del parere reso dall' Avvocatura Comunale acquisito al P.G della Stazione Appaltante n. 202483 del 13/11/2020, allo stato non conosciuto;

- della comunicazione notificata alla ricorrente in data 17/12/2020 ed avente ad oggetto “Chiusura cantiere e Stato di consistenza delle opere relative ai lavori di ampliamento del polo scolastico 0-6 anni di mezzano (RA) - nido d'infanzia "le margherite" e scuola dell'infanzia "i folletti" – prestazioni obbligatorie - cig: 8153013F27 – cup: C62H18000580004”;

- nonché di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche allo stato non conosciuto se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ravenna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 il dott. Paolo Amovilli e uditi da remoto per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’impresa Cogecar s.r.l., odierna ricorrente, di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Ravenna con bando pubblicato il 30 dicembre 2019 per l’affidamento dei lavori di “Ampliamento del Polo Scolastico 0-6 Anni Di Mezzano (Ra) - Nido D'infanzia "Le Margherite" e Scuola dell'infanzia "I Folletti” e di aver conseguito l’aggiudicazione con determinazione n. 1237 del 16 giugno 2020, ottenendo anche la consegna in via urgente dei lavori ai sensi dell’art. 32 c. 13, d.lgs. 50/2016.

In sede di successiva verifica dei requisiti la stazione appaltante ha escluso Cogecar s.r.l. e dichiarato la decadenza dall’aggiudicazione, stante la grave irregolarità contributiva e fiscale riscontrata nei confronti di Cogecar Italia s.r.l. cedente il 10 aprile 2019 l’affitto dell’azienda in favore della ricorrente, sussistendo elementi di continuità tra le due imprese.

Cogecar s.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione, deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta infondatezza. Sviamento per illogicità e ingiustizia manifesta: sarebbe stata violato il noto principio “in subiecta materia” di tassatività delle cause di esclusione, dovendo le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 riferirsi al concorrente o al limite ad altri soggetti ben individuati es (impresa ausiliaria) e non a soggetti terzi quali nel caso di specie Cogecar Italia s.r.l.; in virtù dell’art. 6 del contratto di affitto del ramo d’azienda non vi sarebbe alcun subingresso dell’affittante nei rapporti facenti capo all’affittuario.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, e violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta ingiustizia. Sviamento della funzione per l’estensione al concorrente di una causa di esclusione imputabile a terzi: le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 sarebbero oltre che tipiche di stretta interpretazione e dunque non suscettibili di estensione analogica con trasmissione dall’affittante all’affittuario; diversamente da quanto affermato dalla stazione appaltante, Cogecar Italia s.r.l. risulterebbe in regola con gli obblighi contributivi in riferimento al periodo luglio 2018 – aprile 2019, come documentato dal DURC rilasciato il 22 agosto 2018.

Si è costituito il Comune Ravenna eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” azionati, poiché in sintesi: - a carico dell’impresa cedente vi sarebbero violazioni contributive gravi ovvero pari a 562.508,00 euro e 187.103,00 euro oltre anche a violazioni di carattere fiscale sempre rilevanti (come da cartelle notificate il 5.1.19 e 27.2.19 dall’Agenzia delle Entrate); - i requisiti di qualificazione richiesti per la categoria “OG1” e “OG11” posseduti dalla cedente sono stati utilizzati dalla cessionaria per la partecipazione alla gara di che trattasi; - l’impugnata esclusione fa espresso riferimento alla consolidata giurisprudenza sulla cessione ramo d’azienda ovvero al principio “ubi commoda, ibi incommoda” affermato anche dall’Adunanza plenaria (sent. n. 10 del 4 maggio 2012); - la relazione di continuità aziendale tra la affittante e la affittuaria/ricorrente sarebbe comprovata anche da ulteriori elementi ovvero da soggetti che hanno ricoperto ruoli in entrambe le società.

Con memoria parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare, rilevando come a suo dire la stazione appaltante applicherebbe impropriamente all’affitto di azienda la diversa disciplina prevista per la cessione di azienda.

Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2021 con ordinanza n. 15/2021 è stata respinta la domanda incidentale cautelare “considerato, in particolare: - l’utilizzo da parte della ricorrente per la partecipazione alla gara di che trattasi dei requisiti posseduti dalla Cogecar Italia s.r.l.; - la documentata grave irregolarità fiscale e contributiva a carico dell’impresa suindicata Cogecar Italia s.r.l. - in data anteriore all’affitto dell’azienda in favore della ricorrente affittuaria perfezionatosi il 10 aprile 2019 - quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 c. 4, D. Lgs. n. 50/2016; - la sostanziale continuità aziendale tra Cogecar Italia s.r.l. stessa e la ricorrente in virtù del contratto d’affitto d’azienda, si da determinare la trasmissione alla seconda, unitamente ai requisiti già posseduti dalla prima sul piano della partecipazione alla gara, anche delle conseguenze negative di eventuali responsabilità, in applicazione del principio “ubi commoda, ibi incommoda” (in termini, ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, Id. Ad. Pl. 4 maggio 2012 n. 10).

In vista della discussione nel merito le parti hanno depositato memorie precisando le proprie argomentazioni difensive.

Con memoria la difesa della ricorrente ha insistito per la fondatezza della pretesa azionata avanzando anche richiesta di condanna del Comune al risarcimento dei danni pari ai costi sostenuti per i lavori affidati ed eseguiti in via d’urgenza ex art. 32 c. 13 d.lgs. 80/2015.

La difesa comunale, di contro, ha eccepito l’inammissibilità della pretesa risarcitoria poiché proposta con memoria non notificata oltre che per difetto di giurisdizione, ribadendo le gravi irregolarità contributive e fiscali a carico di Cogecar Italia s.r.l. valevoli anche nei confronti della ricorrente.

All’udienza pubblica del 24 marzo 2021 uditi i difensori da remoto la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità della determinazione n. 2681/2020 con cui il Comune di Ravenna ha escluso l’odierna ricorrente, Cogecar s.r.l., dichiarata aggiudicataria con provvedimento del 16 giugno 2020, dalla gara per l’affidamento dei lavori indicati in epigrafe.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara nelle more della stipulazione del contratto di appalto la stazione appaltante ha accertato la sussistenza di gravi irregolarità contributive e fiscali nei confronti della Cogecar Italia s.r.l., ritenute rilevanti in virtù del contratto di affitto del ramo di azienda sottoscritto il 10 aprile 2019 con la Cogecar s.r.l., avendo quest’ultima utilizzato per la partecipazione alla gara i requisiti di qualificazione posseduti dall’affittante.

Lamenta la ricorrente, in buona sostanza, soprattutto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 c. 8, d.lgs. 50/2016 non potendo valere ai fini dell’espulsione dalla gara carenze unicamente imputabili ad un soggetto del tutto terzo quale Cogecar Italia s.r.l., sulla base del solo affitto del ramo di azienda.

2.- Il ricorso è infondato e va respinto. Possono esaminarsi congiuntamente i due motivi di gravame attesa l’evidente connessione.

3.- In punto di fatto va rilevato che è incontestato come il 10 aprile 2019 la Cogecar s.r.l. abbia affittato il ramo d’azienda dalla Cogecar Italia s.r.l. e che la prima abbia in sede di gara utilizzato i requisiti di qualificazione posseduti dalla seconda.

E’ altresì comprovato dalla documentazione depositata in giudizio come a carico di Cogecar Italia s.r.l. sussistano in data anteriore alla gara sia gravi irregolarità contributive che fiscali, tra cui spicca il DURC del 16 luglio 2020 recante tra gli altri un debito contributivo di ben 562,508,10 euro nei confronti dell’Inps e di 187,101,23 euro nei confronti dell’Inail, e la certificazione dell’Agenzia delle Entrate del 2 settembre 2020 attestante violazioni definitivamente accertate per due cartelle di pagamento notificate a Cogecar Italia in data 5 gennaio 2019 e 27 febbraio 2019 rispettivamente per l’importo di 82.463,61 euro e 20.365,68 euro.

Ne discende che alla data di presentazione dell’offerta sussistevano sicuramente a carico di Cogecar Italia s.r.l. cause di esclusione (art. 80 c. 4, d.lgs. 50/2016) non rilevando le dilazioni di pagamento concesse dall’Agenzia delle Entrate dopo il termine di presentazione delle offerte (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 19 febbraio 2018, n.1028).

4.- Punto dirimente ai fini della decisione della controversia consiste dunque nello stabilire la rilevanza o meno di tali irregolarità, che si traducono in cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 c. 4 d.lgs. 50/2016, ai fini della partecipazione alla gara della Cogecar s.r.l. odierna ricorrente e affittuaria del ramo di azienda.

Ritiene il Collegio evidente la rilevanza - come peraltro già diffusamente esposto in sede cautelare seppur nella sommarietà tipica di tal giudizio - non rivestendo Cogecar Italia s.r.l. la posizione di soggetto terzo, sussistendo una chiara continuità imprenditoriale tra quest’ultima e la ricorrente.

Anzitutto il contratto concluso tra le parti appare riconducibile allo schema negoziale dell’affitto di azienda, contratto che di per sé è sintomatico della continuità in considerazione del trasferimento della disponibilità dell’azienda e, per quanto qui rileva, dei requisiti di ordine tecnico e organizzativo.

La sostanziale continuità aziendale tra Cogecar Italia s.r.l. stessa e la ricorrente in virtù del contratto, determina la trasmissione alla seconda, unitamente ai requisiti già posseduti dalla prima sul piano della partecipazione alla gara, anche delle conseguenze negative di eventuali responsabilità, in applicazione del principio “ubi commoda, ibi incommoda” (in termini, ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022,; Id. Ad. Pl. 4 maggio 2012 n. 10; T.A.R. Trentino-Alto Adige trento sez. I, 1 dicembre 2017, n. 318). Diversamente opinando il contratto di affitto di azienda costituirebbe un fin troppo agevole mezzo per aggirare gli obblighi imperativi ed inderogabili sanciti dal Codice degli appalti (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 412).

4.1.- A diverse conclusioni non è possibile addivenire valorizzando - come vorrebbe la ricorrente - la clausola contenuta nel contratto d’affitto alla stregua della quale tutti i debiti sorti anteriormente alla stipula del contratto di affitto resterebbero a carico del locatore, sia per il principio di c.d. relatività del contratto di cui all’art. 1372 c.c. che soprattutto per l’indisponibilità della normativa imperativa di diritto pubblico che disciplina la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

4.2. - In secondo luogo, l’Amministrazione ha evidenziato ulteriori elementi a comprova della continuità aziendale, quali la coincidenza della sede legale e la continuità di cariche aziendali, ricoprendo la sig.ra Carruolo Eda già direttore tecnico dell’impresa affittante la carica di amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa affittuaria, così come il sig. Marcello Carruolo il ruolo di direttore tecnico della Cogecar e già amministratore unico e direttore tecnico della Cogecar Italia s.r.l.

5.- Alla luce delle suesposte considerazioni entrambi i motivi di gravame non meritano accoglimento.

6.- E’ inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno proposta per la prima volta con la memoria depositata l’8 marzo 2021.

6.1. - Da un lato essa è inammissibile perché non rispettosa del contraddittorio e del diritto di difesa, dal momento che la domanda di risarcimento del danno può essere proposta anche nel corso del giudizio per l'annullamento dell'atto che ha causato il danno, purché con atto notificato alla controparte, non essendo sufficiente la semplice memoria depositata in atti ad instaurare un corretto contraddittorio, considerato che tale domanda amplia notevolmente il “thema decidendum” e impone che sia garantito il diritto di difesa della parte intimata. (ex plurimis T.A.R. Puglia Bari sez. III, 21 aprile 2020, n. 519).

6.2. - Sotto un secondo profilo appare quantomeno dubbia - come eccepito dalla difesa comunale - la stessa giurisdizione del g.a., trattandosi di pretesa al pagamento di somme inerenti, anche in mancanza della stipulazione del contratto, una fase comunque esecutiva del rapporto, rientrante nella cognizione del g.o. (T.A.R. Toscana sez. I, 11 aprile 2016, n. 610).

7. - Per i suesposti motivi il ricorso va in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese in favore del Comune di Ravenna, in misura di 3.000,00 (tremila//00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli   Andrea Migliozzi
     

IL SEGRETARIO

 

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