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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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12/04/2021 - Nullità della clausola che prevede l’esclusione in caso di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Veneto, Sez. I, 07/ 04/ 2021, n. 447.

Affidamento in concessione di area a fini ricreativi ( concessione di servizi ).

Clausola della “lex specialis” che prevede che “sono esclusi dalla partecipazione alla procedura di affidamento di cui al presente Avviso … i soggetti che hanno debiti con il Comune di ……….alla data di scadenza del presente Avviso”

Tar Veneto, Sez. I, 07/ 04/ 2021, n. 447, nell’accogliere il ricorso per motivi aggiunti di operatore  escluso a causa di due verbali non pagati, concernenti sanzioni per la violazione dei limiti previsti per le attività rumorose, così stabilisce :

Trattandosi di una concessione di servizi trovano applicazione, ai sensi dell’art. 164, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni del codice degli appalti relative alle esclusioni e ai motivi di esclusione e tra queste, anche la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Poiché né nel codice né in altre disposizioni vigenti è rinvenibile quale causa di esclusione l’esistenza di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante o il mancato pagamento di sanzioni amministrative (l’unica fattispecie contemplata è quella delle violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, superiori ad un determinato importo), la clausola deve essere dichiarata nulla e, come sottolineato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22, tale nullità va intesa in senso tecnico, con la conseguenza che la clausola nulla deve ritenersi non apposta a tutti gli effetti di legge.

Deve quindi escludersi, contrariamente a quanto eccepito dal Comune, che la ricorrente avesse l’onere di impugnare entro l’ordinario termine di decadenza la predetta clausola, la cui nullità avrebbe potuto comunque essere accertata in occasione della tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione che si fosse fondato sulla clausola invalida.

Il primo motivo dei secondi motivi aggiunti è pertanto fondato.

L’esclusione viene annullata.

 

Pubblicato il 07/04/2021

N. 00447/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 323 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mame Arci a.p.s., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanbattista Carnibella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, via G. Berchet, 11;

contro

Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Paolo Bernardi e Antonio Sartori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, San Polo 2988;

nei confronti

Contorni s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo Raggruppamento Temporaneo con Agnolon Renato e con Orlando Michele, rappresentata e difesa dall'avvocato Giulia Galeazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Padova, corso del Popolo n. 1;
Renato Agnolon, Michele Orlando non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova, n. 2020/19/0032 del 14 febbraio 2020, avente ad oggetto “Affidamento in concessione e relativa gestione del Parco Europa finalizzata alla realizzazione di forme di aggregazione. Aggiudicazione e autorizzazione alla stipula della convenzione”;

- della nota prot. uscita 0080048 del 18 febbraio 2020 di comunicazione della determinazione n. 2020/19/0032 del 14 febbraio 2020 del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova;

- del verbale della seduta di gara n. 1 del 10 febbraio 2020 e dei relativi allegati, del verbale della seduta di gara n. 2 dell'11 febbraio 2020 e di tutti gli eventuali verbali delle sedute di gara non noti;

- della determinazione del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova, n. 2020/19/0023 del 7 febbraio 2020, di nomina dei componenti della Commissione esaminatrice;

- dell'avviso pubblico di gara a procedura aperta per l'affidamento in concessione e relativa gestione del Parco Europa finalizzata alla realizzazione di forme di aggregazione;

- della determinazione a contrarre del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova, n. 2019/19/0221 del 7 gennaio 2020, con cui sono stati approvati i documenti di gara;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso per presupposizione e/o consequenzialità lesivo della ricorrente,

nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente al conseguimento dell'aggiudicazione e al subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore tra la P.A. intimata e il raggruppamento temporaneo aggiudicatario, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso ovvero, in subordine, per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente a favore della ricorrente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

B) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Contorni s.r.l.:

- dei verbali di gara n. 1 del 10 febbraio 2020 con relativi allegati e n. 2 dell'11 febbraio 2020, della determinazione del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova, n. 2020/19/0032 del 14 febbraio 2020, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, limitatamente alla parte in cui la commissione giudicatrice non ha escluso Mame Arci a.p.s. e, comunque, non le ha attribuito zero punti per i sub criteri II e IV nonché un punteggio inferiore per l'offerta economica.

C) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 28 aprile 2020:

- degli stessi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

D) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 3 novembre 2020:

- della determinazione del Capo Settore Verde Parchi e Agricoltura Urbana del Comune di Padova n. 2020/19/0183 del 18 settembre 2020, ed in pari data pubblicata all'albo pretorio comunale, avente oggetto “Procedura aperta per l'affidamento in concessione e relativa gestione del Parco Europa finalizzata alla realizzazione di forme di aggregazione. Verifiche. Chiusura procedimento di verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara”, nella parte in cui esclude la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione e nella parte in cui revoca la stessa procedura; annullamento dell'art. 9 dell'avviso pubblico di gara a procedura aperta per l'affidamento in concessione e relativa gestione del Parco Europa finalizzata alla realizzazione di forme di aggregazione, nella parte in cui dispone che “sono esclusi dalla partecipazione alla procedura di affidamento di cui al presente Avviso … i soggetti che hanno debiti con il Comune di Padova alla data di scadenza del presente Avviso”;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso, o consequenziale, lesivo della ricorrente;

- nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente al conseguimento dell'aggiudicazione e alla stipulazione del contratto di concessione, ovvero del diritto al subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore tra la P.A. resistente ed il R.T.I. Contorni s.r.l. Agnolon Renato/Orlando Michele, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso;

- ovvero, in subordine, per la condanna della P.A. resistente al risarcimento del danno per equivalente a favore della ricorrente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e di Contorni s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Padova ha indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento in concessione e per la gestione del Parco Europa della durata di cinque anni, rinnovabile per un uguale periodo, a fronte di un canone annuo posto a base di gara di € 5.000,00, per il quale sono ammesse offerte in aumento.

Il valore stimato dell’affidamento, basato sul fatturato stimato annuo, risulta complessivamente di € 1.030.000,00 per tutta la durata della concessione, da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, mediante il metodo del confronto a coppie, con la previsione di 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per l’offerta economica.

La concessione prevede l’obbligo di gestire un’area di circa 48.818,64 mq denominata “Parco Europa” e della serra denominata “Giardino di Cristallo”, e di organizzare iniziative ed eventi anche culturali per l’animazione del luogo e per favorire l’aggregazione dei cittadini. A tal fine la lex specialis prevede una serie di attività e obblighi a carico concessionario.

Hanno partecipato alla procedura l’odierna ricorrente Mame Arci a.p.s. (d’ora in poi Mame Arci) e i controinteressati Contorni s.r.l., Agnolon Renato e Orlando Michele, in forma del costituendo raggruppamento temporaneo con mandataria la società Contorni s.r.l. (d’ora in poi R.T.I. Contorni).

Al termine della procedura con determinazione n. 2020/19/0032 del 14 febbraio 2020 è stata disposta l’aggiudicazione in favore del raggruppamento R.T.I. Contorni.

Con il ricorso in epigrafe gli atti della procedura sono impugnati, con domanda di subentro nel contratto e di risarcimento dei danni subiti, con quattro motivi.

Con il primo motivo l’associazione ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9 dell’avviso pubblico di gara, il travisamento e l’erronea valutazione dei presupposti di fatto, a causa dell’omessa considerazione da parte della Commissione di gara dell’insussistenza del requisito di capacità tecnica e professionale in capo all’aggiudicatario che, ove rilevata, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione.

L’art. 9 dell’avviso di gara richiede a pena di esclusione di “aver svolto negli ultimi tre anni antecedenti la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte attività similari (esempio: gestione parchi, gestione impianti sportivi, ecc.)”, precisando che tale elemento può essere posseduto da uno qualsiasi dei componenti. La ricorrente afferma che il raggruppamento controinteressato è privo di tale requisito esperienziale perché ha allegato di aver organizzato eventi in circoli privati e di aver svolto attività di catering diverse dalla gestione di eventi in parchi o impianti sportivi, mentre l’affermazione secondo cui uno dei componenti avrebbe ricoperto il ruolo di responsabile della logistica della manifestazione Arcella Bella è priva di riscontri.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la disparità di trattamento, il travisamento, l’erronea valutazione dei fatti, l’irragionevolezza, l’illogicità e il difetto di motivazione, nonché la violazione dell’art. 11 dell’avviso pubblico di gara, deducendo l’incongruità dell’esame comparativo delle offerte tecniche delle concorrenti, ed affermando che una corretta valutazione avrebbe comportato l’attribuzione di un maggior punteggio alla propria offerta ed un minor punteggio a quella della controinteressata, con conseguente aggiudicazione della gara a proprio favore.

In particolare rispetto al criterio “valutazione di esperienze nel settore dell’organizzazione di eventi e di iniziative legate ai parchi e spazi aperti al pubblico” è stata preferita l’offerta della controinteressata sulla base del mero dato quantitativo del numero degli eventi, senza considerare che quelli allegati si sono svolti in luoghi chiusi.

Rispetto al criterio “progetto tecnico degli eventi” è stata penalizzata l’offerta della ricorrente che prevede un’area estesa dedicata quasi esclusivamente a pubblici spettacoli di dimensioni ragguardevoli e realizzata in prato armato, senza considerare che si tratta di una soluzione che garantisce maggiormente la sicurezza. Pertanto, a fronte di una sostanziale parità di eventi e di affluenza, avrebbe dovuto essere preferita la proposta della ricorrente. Inoltre, prosegue la ricorrente, la controinteressata si è limitata ad indicare il numero di concerti da organizzare e ciò rende impossibile una stima effettiva sull’afflusso di pubblico, mentre la propria offerta indica anche gli artisti opzionati.

Con riferimento al quarto criterio di valutazione relativo al “progetto per la valorizzazione dell’area data in concessione”, l’offerta della ricorrente è stata penalizzata perché il prato armato previsto avrebbe dimensioni eccessive rispetto a quanto richiesto - la lex specialis lo chiedeva solo per l’area centrale - senza considerare che tale soluzione progettuale garantisce una maggiore protezione del manto erboso naturale dal calpestio.

Con il terzo motivo, formulato in via subordinata al mancato accoglimento dei primi due motivi, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 77, comma 7, del D.lgs. n. 50 del 2016 perché i commissari sono stati nominati nella stessa data indicata per la presentazione delle offerte, e non vi è pertanto la prova che la predetta nomina sia avvenuta dopo la scadenza di termine di presentazione delle offerte come richiesto dalla norma citata. Nell’ambito del medesimo motivo la ricorrente lamenta altresì la violazione dell’art. 216, comma 12, del D.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 1, comma 1, lett. c), del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55, in quanto i commissari sono stati nominati senza la preventiva predeterminazione dei criteri di scelta, la cui predisposizione è necessaria in via transitoria fino all’entrata a regime dell’albo dei commissari, ed inoltre i commissari scelti sono privi delle specifiche professionalità richieste dalla natura della gara.

In via ulteriormente subordinata con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 1 e 3 del D.lgs. n. 50 del 2016 perché l’affidamento è stato erroneamente qualificato come concessione di beni, anziché come concessione di servizi, con conseguente mancata applicazione in modo integrale delle disposizioni previste dal Codice degli appalti. La qualificazione come concessione di servizi secondo la ricorrente si dovrebbe ricavare dalla circostanza che l’avviso di gara richiede il possesso dei requisiti per la somministrazione di alimenti e bevande oltre ad una pregressa esperienza nell’organizzazione di eventi e manifestazioni culturali; l’avviso prevede poi numerosi obblighi puntuali e prescrizioni circa le modalità dell’offerta delle attività di intrattenimento in favore della cittadinanza, fissando una penale di € 300,00 per le infrazioni commesse nello svolgimento del “servizio appaltato”. La qualificazione come concessione di servizi si dovrebbe ricavare inoltre dall’esistenza di un rilevante squilibrio economico tra l’esiguità del canone di concessione (di € 5.000,00 a base d’asta) ed il valore stimato dell’affidamento pari ad € 1.030.000,00 nel quinquennio.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Padova e il controinteressato raggruppamento R.T.I. Contorni. Entrambi hanno replicato alle censure proposte, concludendo per la reiezione del ricorso.

R.T.I Contorni ha altresì proposto un ricorso incidentale con il quale sostiene che la ricorrente Mame Arci doveva essere esclusa dalla gara e in ogni caso doveva conseguire un punteggio più basso di quello attribuito.

Con il primo motivo del ricorso incidentale la controinteressata lamenta la violazione dell’art. 9 dell’avviso di gara il quale richiede a pena di esclusione il possesso del requisito di idoneità professionale per l’esercizio dell’attività di vendita di alimenti e bevande, sostenendo che la ricorrente non ha indicato il nominativo di un soggetto munito del requisito, né ha spuntato la casella che prevedeva l’impegno a provvedere alla nomina in un momento successivo.

Con il secondo motivo la controinteressata lamenta la violazione dell’art. 10.1 dell’avviso di gara, il quale prescrive che possono organizzati eventi per natura e consistenza non pregiudizievoli per l’incolumità e la sicurezza, nonché per l’integrità del parco e delle sue strutture. Secondo il R.T.I. Contorni l’offerta della ricorrente non avrebbe dovuto essere soltanto penalizzata nel punteggio, ma avrebbe dovuto essere esclusa per aver previsto per gli spettacoli un’area eccessivamente estesa, in contrasto con quando richiesto dall’avviso di gara.

Con il terzo motivo la controinteressata lamenta la violazione dell’art. 11.IV dell’avviso di gara che richiedeva la realizzazione di un prato armato nell’area centrale adibita a manifestazioni estive perché l’offerta di Mame Arci prevede invece l’occupazione di un’area che eccede i limiti indicati, e per tale motivo doveva essere esclusa.

Con il quarto motivo la controinteressata lamenta la violazione dell’art. 11.II e dell’art. 10, lett. b), perché l’offerta della ricorrente ha previsto un lampione che misura otto metri di altezza in violazione della prescrizione secondo cui tutte le strutture e i chioschi previsti, con la sola eccezione del palco per gli spettacoli, non avrebbero dovuto superare l’altezza massima di 4-5 metri.

Con il quinto, sesto e settimo motivo la controinteressata sostiene che doveva essere attribuito a Mame Arci un minor punteggio:

- in relazione al criterio II concernente il progetto tecnico degli eventi perché l’offerta sul punto non assicura l’osservanza delle necessarie prescrizioni di sicurezza con riguardo ad un’area che supera i limiti dimensionali richiesti;

- in relazione al parametro IV “progetto per la valorizzazione dell’area” perché è stata proposta una superfice di prato armato superiore a quella consentita;

- in relazione all’art. 11, lett. B), dell’avviso di gara perché nella propria offerta la ricorrente ha indicato un valore diverso in cifre ed in lettere dell’importo in aumento del canone minimo richiesto, ed erroneamente la commissione ha valutato l’importo più alto espresso in cifre anziché, come da consolidato principio generale, quello scritto in lettere.

Successivamente, a seguito dell’ostensione della documentazione di gara disposta in accoglimento di una domanda di accesso, Mame Arci ha presentato motivi aggiunti avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo con quattro motivi.

Con il primo motivo aggiunto lamenta la violazione dell’art. 15 dell’avviso di gara, degli artt. 71 e 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis, e c-bis del D.lgs. n. 50 del 2016, l’erronea valutazione dei presupposti e il difetto di istruttoria perché risulta confermata la non veridicità della dichiarazione secondo cui la persona indicata dal R.T.I. Contorni come in possesso del requisito esperienziale abbia effettivamente svolto la gestione ed organizzazione degli eventi indicati con la conseguente applicabilità alla fattispecie in esame, qualificabile come concessione di servizi e non come concessione di beni, delle disposizioni in materia di appalti che impongono l’esclusione dalla procedura nel caso di dichiarazioni non veritiere.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, dell’art. 80, comma 5, lett. I) del D.lgs. n. 50 del 2016, il travisamento ed il difetto di istruttoria perché è emerso che il raggruppamento controinteressato ha omesso di rendere le dichiarazioni relative al rispetto delle norme che disciplinano il lavoro dei disabili; mancherebbe altresì la dichiarazione che l’impresa non è soggettata agli obblighi di assunzione previsti dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, e tale omissione implica l’esclusione dalla procedura.

In via subordinata, con il terzo motivo, la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e l’illegittimità, in via derivata, dei verbali di gara perché a seguito dell’accesso è emerso che - a fronte della scadenza del termine per la presentazione delle domande fissato alle ore 10:00 del 7 febbraio 2020 - la nomina dei commissari è avvenuta alle ore 12:00 del medesimo giorno, ed un intervallo di sole 2 ore deve ritenersi del tutto inadeguato a svolgere la necessaria attività istruttoria circa il possesso, in capo ai componenti, delle necessarie competenze tecniche; competenze di cui in effetti sono privi, posto che due componenti sono ingegneri ed uno laureato in giurisprudenza, e non sono pertanto muniti delle conoscenze specifiche in materia di integrazione sociale, attività ludiche e ricreative, sportive e culturali che costituiscono l’oggetto specifico della gara.

Con il terzo motivo aggiunto la ricorrente ripropone la censura già dedotta con il terzo motivo del ricorso introduttivo, lamentando la violazione dell’art. 216, comma 12, del D.lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’art. 1, comma 1, lett. c) della legge n. 55 del 2019, nonché la violazione dei principi di trasparenza e di competenza, il difetto di motivazione, l’ingiustizia manifesta, l’erronea valutazione dei presupposti, con conseguente illegittimità in via derivata dei successivi verbali ed atti di gara, perché dalla documentazione acquisita in esito all’accesso risulta confermato che la nomina dei commissari è avvenuta senza la predisposizione, da parte della stazione appaltante, di criteri prestabiliti secondo quanto previsto dall’articolo 1, comma 1, lett. c), della legge n. 55 del 2019, che - nel prevedere la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti dall’Albo a gestione ANAC (art. 77, comma 3 e art. 78) - dispone che detta sospensione opera “fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. Deve di conseguenza ritenersi – sottolinea la ricorrente - che le stazioni appaltanti, anche nel regime transitorio, non godano di una piena autonomia nella scelta dei componenti della commissione, ma siano tenute al rispetto di vincoli di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuati.

In via subordinata al mancato accoglimento dei precedenti motivi, la ricorrente con il quarto motivo aggiunto lamenta la violazione degli articoli 1, 3, 80 e 93 del D.lgs. n. 50 del 2016, perché - contrariamente a quanto sarebbe stato richiesto in ragione della qualificazione del rapporto oggetto della gara come concessione di servizi e non come concessione di beni, con conseguente obbligo di applicazione integrale delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 50 del 2016 - non è stato previsto l’obbligo di prestare la garanzia provvisoria e quella definitiva.

Con ordinanza n. 265 del 20 maggio 2020, è stata respinta la domanda cautelare, e tale pronuncia è stata motivatamente riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2020, n. 3764, ai fini di una sollecita definizione del merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm..

Successivamente alla definizione della fase cautelare sono intervenute delle vicende che hanno mutato il contesto fattuale della controversia.

Infatti l’Amministrazione ha avviato il procedimento di verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara dagli operatori economici e con determina prot. n. 2020/19/183 del 18 settembre 2020 ha escluso dalla procedura il costituendo raggruppamento temporaneo R.T.I. Contorni perché la documentazione prodotta non è stata considerata idonea a dimostrare lo svolgimento, da parte del Sig. Michele Orlando, dell’attività di “Responsabile di Venue e tecnico co-organizzatore e responsabile comunicazione per l’edizione 2019 del Parco della Musica”, allegata come requisito tecnico professionale richiesto dall’art. 9 dell’avviso di gara, in quanto è stato riscontrato che il medesimo era inquadrato come fattorino assunto dalla Società Airone s.r.l..

Il provvedimento di esclusione non è stato impugnato dal raggruppamento controinteressato.

Con la medesima determina prot. n. 2020/19/183 del 18 settembre 2020 il Comune ha escluso dalla procedura anche la ricorrente.

L’esclusione della ricorrente è motivata con riferimento alla circostanza che, come segnalato dal settore Polizia Locale, risultavano a carico dell’Associazione due verbali non pagati, concernenti sanzioni per la violazione dei limiti previsti per le attività rumorose relative allo svolgimento di manifestazioni all’interno del Parco Europa a causa della diffusione di musica oltre l’orario consentito, riferite ai giorni 26 maggio 2018 e 19 luglio 2018. L’esclusione è motivata anche con richiamo all’art. 9 dell’avviso di gara che prevede, tra i requisiti di ordine generale, l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di affidamento dei soggetti che hanno debiti con il Comune di Padova alla data di scadenza dell’avviso di gara.

Nel provvedimento si osserva inoltre che i documenti di gara sono stati redatti in un’epoca antecedente all’emergenza sanitaria Covid 19 e che, non essendo ancora stato stipulato alcun contratto, “appare altresì opportuno procedere ad un aggiornamento dei documenti di gara in considerazione dell’emergenza sanitaria Covid 19 e provvedere successivamente al rinnovo della procedura, tenuto conto del fatto che risulta prioritaria, rispetto ad ogni interesse economico, la tutela della salute pubblica, con riferimento all’utenza del Parco e delle realizzande strutture”.

Questo provvedimento – che dispone la revoca dell’aggiudicazione in favore della controinteressata e l’esclusione dalla gara di entrambe le concorrenti – viene impugnata con un secondo ricorso per motivi aggiunti da Mame Arci, unica rimasta in gara.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione in via derivata dalla nullità o illegittimità dell’art. 9 dell’avviso di gara per violazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016, del principio di economicità di cui all’art. 4 del medesimo decreto legislativo e per violazione del principio di proporzionalità.

Con questo motivo la ricorrente premette di non aver avuto contezza dei verbali relativi alle sanzioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione, e di essere venuta a conoscenza delle stesse solo con la comunicazione dell’atto di esclusione dalla gara. A riscontro di tale circostanza documenta che i plichi relativi alle sanzioni, inseriti nella cassetta delle lettere, non sono stati ritirati dal destinatario, con la conseguenza che l’interesse di Mame Arci ad impugnare l’art. 9 dell’avviso di gara - nella parte in cui prevede che “sono esclusi dalla partecipazione alla procedura di affidamento di cui al presente Avviso … i soggetti che hanno debiti con il Comune di Padova alla data di scadenza del presente Avviso” - sorge solo dal momento dell’esclusione. La ricorrente sottolinea inoltre di aver pagato le sanzioni in data 22 luglio 2020, vale a dire nello stesso giorno in cui è venuta a conoscenza delle stesse a seguito della comunicazione della nota comunale di preavviso di conclusione negativa del procedimento di verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara.

La ricorrente - dopo aver illustrato le ragioni che inducono a ritenere che il rapporto oggetto della gara sia da qualificarsi come concessione mista con prevalenza di servizi e non come concessione di beni, con conseguente integrale applicazione delle norme del D.lgs. n. 50 del 2016 - sostiene che la predetta clausola dell’art. 9 dell’avviso di gara è nulla perché in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016. Infatti il mancato pagamento di sanzioni non è contemplato come causa di esclusione da alcuna norma di legge. L’unica ipotesi in cui rileva un debito, diversa da quella in esame, è quella dell’art. 80, comma 4, che tuttavia riguarda il mancato pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali.

Nell’ambito del primo motivo, in via subordinata alla prima censura per l’ipotesi in cui il rapporto non venga qualificato come concessione mista con prevalenza di servizi, la ricorrente sostiene che l’esclusione andrebbe comunque annullata in applicazione del principio di economicità sancito dall’art. 4 del D.lgs. n. 50 del 2016, inteso come scelta del miglior contraente in applicazione del principio del favor partecipationis, tenuto conto anche della sproporzione del valore della concessione stimata in circa un milione di euro, a fronte di sanzioni dell’importo irrisorio di circa € 2.000,00.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità della motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui evidenzia un’imprecisione nella dichiarazione contenuta nell’offerta tecnico qualitativa in quanto sarebbe stata erroneamente indicata la decorrenza dell’iniziativa “Parco della Musica” a partire dall’anno 2014, anziché dall’anno 2015.

La ricorrente osserva che il riferimento a tale erronea decorrenza deve ritenersi una mera presa d’atto del refuso, ininfluente ai fini dell’esclusione. Pertanto solo per tuziorismo difensivo ne viene contestata la correttezza.

Sul punto la ricorrente osserva che il riferimento all’anno 2014, contenuto nella dichiarazione prodotta, indica soltanto che in quell’anno l’iniziativa era stata ideata, non avviata: ed effettivamente nel 2014 erano stati organizzati eventi di natura concertistica e aggregativa del tipo di quelli poi sviluppati nel progetto Parco della Musica. In ogni caso, quand’anche dovesse considerarsi non corretta l’indicazione dell’anno 2004, un tale errore materiale, peraltro riconoscibile e direttamente corretto dall’Amministrazione, non sarebbe sufficiente a giustificare l’esclusione dalla procedura.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione per violazione degli articoli 3 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, lo sviamento, l’illogicità, la contraddittorietà, l’ingiustizia manifesta, nonché la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza perché la predetta revoca è stata motivata proprio con riferimento alle sopravvenute norme necessarie a far fronte all’emergenza sanitaria, ma tale motivazione è irragionevole e sproporzionata perché le attività oggetto della concessione sono soggette a regole puntuali e protocolli sanitari che sono norme imperative direttamente applicabili anche senza il loro recepimento negli atti di gara, con la conseguenza che permane l’interesse della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione e a svolgere il servizio nel rispetto delle prescrizioni vigenti.

Il Comune di Padova ha replicato alle censure proposte eccependo l’inammissibilità, per carenza di interesse, del secondo ricorso per motivi aggiunti perché, a seguito della revoca dell’aggiudicazione al R.T.I. Contorni primo classificato ed in ragione dell’avvio della revisione di tutti gli atti di affidamento conseguente all’emergenza sanitaria, la ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità da un eventuale accoglimento di tale ricorso.

Con altra eccezione il Comune sostiene la tardività dell’impugnazione dell’art. 9 dell’avviso di gara perché, trattandosi di clausola escludente, la stessa doveva esse tempestivamente impugnata.

All’udienza del 10 marzo 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo, dei primi motivi aggiunti e del ricorso incidentale.

Infatti con il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti Mame Arci ha impugnato l’aggiudicazione della concessione al controinteressato R.T.I Contorni il quale non ha invece impugnato il provvedimento con cui, successivamente, il Comune di Padova ha disposto l’esclusione dalla procedura di tale raggruppamento che è quindi divenuta definitiva nei suoi confronti: l’acquiescenza prestata dal controinteressato ha comportato il venir l’interesse della ricorrente all’esame nel merito delle censure proposte avverso l’aggiudicazione, con conseguente improcedibilità anche del ricorso incidentale.

L’oggetto della controversia deve pertanto essere limitato al solo provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura, impugnato con i secondi motivi aggiunti.

Con una prima eccezione il Comune sostiene che i secondi motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di interesse in quanto da un eventuale loro accoglimento, in ragione della revoca, la ricorrente non potrebbe trarre alcun vantaggio.

L’eccezione è infondata perché – come risulta con chiarezza dal dispositivo del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti - oggetto della revoca disposta dal Comune di Padova non è la gara, ma la sola aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese primo classificato, ed una tale determinazione, dal punto di vista procedimentale, costituisce un atto vincolato e consequenziale all’esclusione dalla gara del raggruppamento.

Pertanto permane l’interesse della ricorrente all’esame nel merito delle censure dalla stessa proposte avverso la propria esclusione, perché la loro fondatezza comporterebbe il riavvio della procedura all’esito della quale potrebbe essere disposto l’affidamento del servizio in favore di Mame Arci in quanto classificatasi al secondo posto nella graduatoria definitiva.

Con una seconda eccezione il Comune sostiene la tardività dell’impugnazione dell’art. 9 dell’avviso di gara perché, trattandosi di clausola escludente, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata.

L’eccezione non è fondata perché, come di seguito esposto, tale clausola è nulla e pertanto per la stessa, come chiarito dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 16 ottobre 2020, n. 22, non è configurabile un onere di immediata impugnazione.

Nel merito il primo motivo del secondo atto di motivi aggiunti è fondato.

Ad un più approfondito esame di quello svolto in sede cautelare - tenuto conto dell’indicazione contenuta nell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2020, n. 3764,

pronunciata in sede di appello cautelare - il rapporto concessorio oggetto della gara deve essere qualificato come concessione mista con prevalenza di servizi.

Il Comune sostiene che l’affidamento in esame costituisce una concessione di un bene pubblico - il compendio costituito dal Parco Europa e dal Giardino di Cristallo - che ha ad oggetto la gestione, la custodia e la manutenzione di tale compendio. Questa qualificazione troverebbe conferma negli atti di gara (in particolare, nell’avviso pubblico e nella determinazione a contrarre) nei quali è specificato che le attività ludiche, ricreative, didattiche e sportive devono svolgersi con modalità “compatibili con le finalità per cui i luoghi sono concepiti e concessi in uso”. Il Comune rileva ancora come tra gli obblighi del gestore siano compresi la conservazione nonché la valorizzazione delle componenti architettoniche e vegetali dell’area, oltre al vincolo di garantire l’uso diligente e conforme ai regolamenti del parco. Inoltre, aggiunge il Comune, è previsto che il concessionario sia tenuto, non solo a corrispondere all’Amministrazione il canone concessorio, che effettivamente ha ad oggetto un importo esiguo, ma anche ad assumersi gli oneri derivanti dalla manutenzione del bene che “pareggiano certamente gli eventuali incassi”.

La configurazione del rapporto oggetto della gara come concessione di beni prospettata dal Comune, da cui deriverebbe l’inapplicabilità integrale delle norme di cui al D.lgs. n. 50 del 2016, alla luce di una disamina degli atti di gara non è condivisibile.

Il rapporto deve infatti essere qualificato come una concessione mista in cui è necessario individuare il criterio discretivo al quale riferirsi per valutare quale sia, in termini di prevalenza, la “componente beni” rispetto alla “componente servizi”.

La giurisprudenza afferma che tale criterio risiede negli obiettivi di fondo perseguiti dall'Amministrazione concedente, i quali - se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia - "colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi (si veda, ad esempio, in relazione all'affidamento in concessione di un teatro comunale, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306)” (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547). In tal senso è pertanto possibile operare un giudizio di prevalenza sostanziale analogo a quello che, in materia di contratti misti di concessioni di lavori e di servizi le cui parti non sono oggettivamente separabili, è previsto dall’art. 169, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016, il quale prescrive che, per determinare il regime giuridico applicabile, bisogna aver riguardo all’oggetto principale del contratto.

Non è dirimente la circostanza che l’affidamento abbia ad oggetto un bene pubblico, il parco, perché la sua gestione è compatibile con la strumentalità rispetto allo svolgimento di un servizio pubblico.

Nel caso in esame la valutazione in concreto dei fini perseguiti e dell’oggetto principale conducono a considerare preponderante la “componente servizio pubblico” in quanto:

- l’esiguità del canone (€ 5.000 l’anno) a fronte del valore della concessione (€ 1.030.000,00 per la durata della concessione) denota che il fulcro economico funzionale del rapporto non è nella gestione del bene, e neanche in corso di causa l’Amministrazione ha operato una stima degli eventuali costi di manutenzione del parco per dimostrare una eventuale equivalenza rispetto agli introiti derivanti dall’erogazione del servizio;

- l’avviso di gara fin dalla sua intitolazione evidenzia che la finalità perseguita è quella di realizzare forme di aggregazione, mediante iniziative ed eventi;

- la promozione dei valori sociali attraverso attività culturali e manifestazioni artistiche a favore della collettività rientra tra le funzioni proprie del Comune, che possono essere gestite direttamente dalla pubblica amministrazione o affidate ad altri soggetti;

- per la partecipazione alla selezione sono richieste competenze specifiche quali il possesso dei requisiti per la somministrazione di alimenti e bevande e la pregressa organizzazione di eventi e manifestazioni culturali che esulano dall’attività di manutenzione del parco, ed obbligano l’aggiudicatario a rendere dei servizi di intrattenimento in favore della cittadinanza;

- tra gli obblighi a carico del concessionario vi è una puntuale disciplina delle modalità di gestione del servizio (devono essere organizzate almeno 15 manifestazioni l’anno di cui 12 nei mesi da maggio a settembre), che denota la volontà dell’ente pubblico di assicurare determinati livelli di erogazione; inoltre l’attuazione delle iniziative indicate nell’offerta deve essere preventivamente approvata ed autorizzata dall’amministrazione; infine è prevista la predeterminazione delle tariffe poste a carico dei fruitori di alcuni dei servizi (per l’accesso e per le visite guidate: cfr. l’art. 10 dell’avviso di gara);

- l’art. 12 dello schema di convenzione stabilisce che in caso di infrazioni agli obblighi trova applicazione una penale di € 300,00 per ogni singola violazione.

Tali prescrizioni relative alle attività culturali e aggregative non costituiscono pertanto dei meri atti di indirizzo programmatico volti semplicemente a valorizzare il parco e la sua fruizione ma, insieme alle prescrizioni inerenti alla manutenzione e gestione dello stesso, finiscono per integrare nel loro insieme dei veri e propri obblighi di servizio “intendendosi per tali quegli impegni connotati da un contenuto concreto e puntuale, di cui può essere valutato l’assolvimento da parte dell’obbligato, anche in vista di una loro eventuale coercibilità e della sanzionabilità dell’inadempimento” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2019, n. 4463).

Pertanto, dall’esame degli atti che regolano il rapporto, emerge la sussistenza di una analitica disciplina delle modalità di svolgimento dei servizi da rendere in favore della collettività da cui il concessionario trae la propria remunerazione, e ciò, a giudizio del Collegio, giustifica la qualificazione del rapporto come concessione mista di beni e di servizi, nella quale la componente di servizi, sotto il profilo funzionale e degli interessi pubblici coinvolti, è da ritenersi prevalente.

Trattandosi di una concessione di servizi trovano applicazione, ai sensi dell’art. 164, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni del codice degli appalti relative alle esclusioni e ai motivi di esclusione e tra queste, anche la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Poiché né nel codice né in altre disposizioni vigenti è rinvenibile quale causa di esclusione l’esistenza di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante o il mancato pagamento di sanzioni amministrative (l’unica fattispecie contemplata è quella delle violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, superiori ad un determinato importo), la clausola deve essere dichiarata nulla e, come sottolineato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22, tale nullità va intesa in senso tecnico, con la conseguenza che la clausola nulla deve ritenersi non apposta a tutti gli effetti di legge.

Deve quindi escludersi, contrariamente a quanto eccepito dal Comune, che la ricorrente avesse l’onere di impugnare entro l’ordinario termine di decadenza la predetta clausola, la cui nullità avrebbe potuto comunque essere accertata in occasione della tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione che si fosse fondato sulla clausola invalida.

Il primo motivo dei secondi motivi aggiunti è pertanto fondato.

Il secondo ed il terzo motivo dei secondi motivi aggiunti sono invece inammissibili per carenza di interesse.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità della parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui si rileva che l’offerta contiene l’erronea affermazione secondo cui l’iniziativa “Parco della Musica” sarebbe stata avviata nel 2014, anziché nel 2015. Sul punto va osservato che tale inciso non costituisce un autonomo capo di motivazione dell’esclusione dalla procedura, ma la mera sottolineatura di un’imprecisione, inidonea pertanto ad arrecare una lesione alla posizione della ricorrente. Conseguentemente Mami Arci non ha interesse ad una disamina in ordine alla correttezza o meno di tale inciso.

E’ inammissibile anche il terzo motivo con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione alla controinteressata. Questo provvedimento – che, come già rilevato, non ha disposto la revoca della gara e dunque non ne preclude la prosecuzione - non può infatti ritenersi lesivo per la posizione della ricorrente che non ha quindi interesse alla sua impugnazione.

In definitiva deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei primi motivi aggiunti, mentre in accoglimento del primo motivo dei secondi motivi aggiunti deve essere annullato il provvedimento di esclusione della ricorrente Mame Arci dalla procedura di gara in applicazione di una clausola dell’avviso di gara nulla; le domande di subentro nel contratto e di risarcimento devono essere respinte perché, non essendosi dato luogo all’affidamento, non si sono realizzati i presupposti della stipula del contratto con il raggruppamento controinteressato e non si è realizzato il danno paventato.

Le peculiarità e la complessità della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, dichiara l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei primi motivi aggiunti, accoglie i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, dichiara la nullità dell’art. 9 dell’avviso di gara nella parte in cui prevede l’esclusione dei soggetti che hanno debiti con il Comune e conseguentemente annulla la determinazione n. 2020/19/0183 del 18 settembre 2020, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Stefano Mielli   Maddalena Filippi
     

IL SEGRETARIO

 

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