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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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02/04/2021 - Ostensibilità degli atti prodromici all’adozione del provvedimento di scioglimento dei consigli comunali per infiltrazioni della criminalità organizzata

tratto da giustizia-amministrativa.it

Accesso ai documenti – Scioglimento consigli comunali – Per infiltrazione della criminalità organizzata - Atti prodromici all’adozione del provvedimento – Condizione e limiti.

Cons. St., sez. I, 30 marzo 2021, n. 545 – Pres. Torsello, Est. Neri

 Nel caso di un’istanza di accesso agli atti prodromici allo scioglimento di un Comune che involga documentazione classificata, l’Amministrazione è chiamata a distinguere se gli atti oggetto dell’istanza sono coperti dal segreto di Stato, se essi sono riservati ai sensi dell’art. 42, L. 3 Agosto 2007 n. 124, oppure se si tratta di atti esclusi dall’accesso sulla base di una regolamento adottato ai sensi dell’art. 24 L. 241/1990: nel primo caso, l’Amministrazione dovrà applicare quanto stabilito dagli artt. 39, 40, e 41 della L. 3 Agosto 2007 n. 124, cioè porre le informazioni, i documenti, gli atti, le attività, le cose e i luoghi coperti da segreto di Stato a conoscenza esclusivamente dei soggetti e delle autorità chiamati a svolgere rispetto ad essi funzioni essenziali, nei limiti e nelle parti indispensabili per l'assolvimento dei rispettivi compiti e il raggiungimento dei fini rispettivamente fissati; nel secondo caso, l’Amministrazione dovrà mettere gli atti a disposizione dell’autorità giudiziaria che ne abbia fatto richiesta, spettando a quest’ultima la conservazione con modalità idonee a tutelare la riservatezza e la salvaguardia del diritto delle parti nel procedimento a prenderne visione senza estrarne copia; infine, nel terzo caso, l’Amministrazione dovrà distinguere tra accesso partecipativo, da escludersi, e accesso difensivo, da ritenersi, invece, ammissibile (1).

(1) La questione sottoposta alla Sezione è se i principi formulati dal Consiglio di Stato con il parere 1 luglio 2014, n. 2226 “possa[no] valere per le istanze di accesso rivolte all’Amministrazione, riguardanti la documentazione istruttoria “classificata” formata nella fase procedimentale, a prescindere dall’esercizio del diritto di azione giurisdizionale”. Con tale parere era stato affermato che l’accesso alla documentazione classificata non può essere escluso dall’Amministrazione, laddove la conoscenza dell’atto richiesto si renda necessaria per la difesa in sede giurisdizionale degli interessi giuridici del soggetto istante. 

Ha preliminarmente chiarito la Sezione che il procedimento di scioglimento contemplato dall’art. 143 TUEL rientra nella classe degli strumenti preordinati alla prevenzione e alla repressione in via amministrativa dei fenomeni criminali di stampo mafioso. 

I poteri di accertamento circa l’emersione di tali forme di collegamento o condizionamento sono conferiti, dal comma 2, all’autorità prefettizia competente per territorio, la quale, ove intenda promuovere l’accesso presso l’ente locale interessato dalla procedura di scioglimento, si avvale del supporto ispettivo di un’apposita commissione d’indagine. Ai sensi del comma 3, la sequenza procedimentale prosegue con la trasmissione al Ministero dell’Interno di una relazione redatta dal Prefetto, ove si dà atto dell’accertata sussistenza degli indici fattuali enucleati dal comma 1. 

Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali è conclusivamente disposto con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'Interno, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri (comma 4, primo periodo). La proposta formulata dal Ministero dell’Interno deve indicare analiticamente le anomalie riscontrate, i provvedimenti necessari a rimuovere gli effetti pregiudizievoli cagionati dal fenomeno di infiltrazione criminale, gli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa alla dissoluzione dei consigli comunali e provinciali (comma 4, secondo periodo). Gli effetti dello scioglimento sono individuati nella “cessazione dalla carica di consigliere, di sindaco, di presidente della provincia, di componente delle rispettive giunte e di ogni altro incarico comunque connesso alle cariche ricoperte, anche se diversamente disposto dalle leggi vigenti in materia di ordinamento e funzionamento degli organi predetti” (comma 4, ultimo periodo). 

Il comma 9 dell’art. 143, nella formulazione introdotta dalla l. 15 luglio 2009, n. 94, prevede che “[i]l decreto di scioglimento è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Al decreto sono allegate la proposta del Ministro dell'Interno e la relazione del Prefetto, salvo che il Consiglio dei Ministri disponga di mantenere la riservatezza su parti della proposta o della relazione nei casi in cui lo ritenga strettamente necessario”. Innovando rispetto al regime originariamente previsto dall’art. 15-bis, l. 19 marzo 1990, n. 55, la norma sancisce, dunque, il principio di necessaria pubblicità non del solo decreto di scioglimento ma anche della proposta ministeriale e della relazione prefettizia. 

Resta in ogni caso ferma la facoltà del Consiglio dei Ministri di escludere parzialmente la divulgazione della proposta e della relazione per ragioni di stretta necessità. 

Soffermandosi poi sulla disciplina del diritto di accesso, il parere ha ricordato che tale riconoscimento costituisce lo storico esito di un complesso processo di riforma organizzativa e procedimentale della Pubblica amministrazione, all’esito del quale si è pervenuti alla costruzione di un innovativo modello di partecipazione democratica del cittadino alle funzioni amministrative. A seguito dell’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990, n. 241, l’ordinamento ha infatti individuato nel diritto all’ostensione dei documenti detenuti dalle Amministrazioni un essenziale presidio di trasparenza e imparzialità dell’attività di cura dell’interesse pubblico. 

Il percorso di conformazione dell’azione amministrativa al moderno sistema di ostensione documentale trova oggi uno stabile consolidamento normativo nelle disposizioni di cui all’art. 22, comma 2, l. n. 241 del 1990, secondo cui “[l]’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza”. L’osservanza degli obblighi posti a carico dell’Amministrazione dal regime di cui al Capo V della legge citata attiene inoltre ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 29, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990). 

È innegabile sotto altro aspetto la relazione esistente tra il diritto di accesso e la tutela in giudizio delle situazioni giuridiche soggettive. Si consideri, al riguardo, che l’Adunanza plenaria, con decisione 18 aprile 2006, n. 6, ha affermato che, al di là della (controversa) natura giuridica del diritto di accesso, quest’ultimo costituisce una situazione giuridica che, più che fornire utilità finali, risulta caratterizzata per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante. Tale relazione risulta spesso confermata dalla giurisprudenza che, in più occasioni, ha stabilito regole di coordinamento tra l’accesso e i tempi di proposizione della domanda giudiziale (si veda, da ultimo, nella specifica materia degli appalti, Cons. St., Ad. Pl., 2 luglio 2020, n. 12) ferma restando l’autonomia della legittimazione all’accesso rispetto alla difesa in giudizio (Con. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953). L'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi, invero, è di suo un bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa (Cons. St., sez. V, 5 agosto 2020, n. 4930).

Sin dall’originaria formulazione dell’art. 22, la disciplina del diritto di accesso documentale ha mostrato di congiungere, da un lato, l’ampliamento degli spazi di trasparenza dell’azione amministrativa, dall’altro, i limiti soggettivi derivanti dalla necessaria dimostrazione di un inscindibile vincolo sostanziale tra l’interesse conoscitivo del richiedente e la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante. Tale impostazione normativa è giunta ad un ulteriore grado di specificazione legislativa con l’entrata in vigore della l. 11 febbraio 2005, n. 15, la quale, nel modificare la struttura fondamentale della legge generale sul procedimento, ha delineato il contenuto dei presupposti di qualificazione soggettiva richiesti per l’esercizio del diritto di accesso. Nella vigente formulazione dell’art. 22, comma 1, lett. b), l’accoglimento delle istanze di ostensione presentate dal privato è infatti subordinato alla dimostrazione di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. 

In ragione del potenziale conflitto tra le esigenze di tutela delle pretese conoscitive e la necessaria protezione di contrastanti interessi di rilevanza pubblicistica o individuale, l’art. 24, l. n. 241 del 1990 contempla un complesso di limiti all’esercizio del diritto di accesso, la cui determinazione - come si avrà modo di osservare nel prosieguo del presente parere - è affidata non soltanto alla fonte legale (comma 1), ma anche alla potestà regolamentare del Governo (comma 6) e delle singole Amministrazioni (comma 2). 

4.2. In vista della realizzazione delle condizioni di effettivo godimento delle posizioni giuridiche sostanziali tutelate dall’ordinamento, l’art. 24, comma 7, tuttavia riconosce, con una clausola di chiusura del delineato sistema di conoscibilità documentale, un’ulteriore facoltà di accesso, la quale dimostra una potenziale prevalenza sulle fattispecie ordinariamente preclusive della pretesa ostensiva. Tanto si desume dallo stesso tenore letterale del citato art. 24, comma 7, secondo cui “[d]eve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. 


Ha ancora ricordato la Sezione che il sistema di conoscibilità documentale disciplinato dalla l. n. 241 del 1990, è stato progressivamente integrato da ulteriori rimedi ostensivi (sulla complementarietà, e non alternatività, si veda la sentenza Cons. St., Ad. Pl., 2 aprile 2020, n. 10 che verrà successivamente esaminata), i quali, all’esito di un complesso processo di evoluzione legislativa, hanno contribuito alla definitiva affermazione del principio di trasparenza amministrativa. In attuazione dei principi di partecipazione democratica allo svolgimento delle funzioni istituzionali, il graduale consolidamento normativo del canone di “accessibilità totale” dei documenti ammnistrativi, oltre ad aver ampliato la sfera dei rimedi funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali (art. 2 Cost.), ha conferito effettività al generale parametro di buon andamento dell’attività di cura dell’interesse pubblico (art. 97 Cost.). Nel determinare le funzioni tipiche della trasparenza amministrativa, lo stesso legislatore ha espressamente riconosciuto che le tecniche di divulgazione generalizzata degli atti amministrativi, “nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio, di segreto statistico e di protezione dei dati personali”, concorrono ad attuare i fondamentali principi democratici sui quali si fonda l’ordinamento costituzionale (art. 1, comma 2, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33). 

A seguito della riforma di cui al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, il sistema di trasparenza organizzativa e procedimentale della pubblica Amministrazione opera sulla base di due distinti istituti. 

L’accesso civico “semplice” attribuisce ad ogni cittadino, indipendentemente dalla dimostrazione della titolarità di un interesse conoscitivo qualificato, il diritto di esigere l’ostensione dei documenti la cui pubblicazione sia stata omessa dalla pubblica Amministrazione in violazione di un obbligo di divulgazione previsto dalla legge (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013). 

L’accesso civico “generalizzato”, invece, consente a “chiunque” di visionare ed estrarre copia cartacea o informatica di atti “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013). 

Per effetto dell’adesione dell’ordinamento al modello di conoscibilità generalizzata delle informazioni amministrative proprio dei cosiddetti sistemi FOIA (Freedom of information act), l’interesse conoscitivo del richiedente è elevato al rango di un diritto fondamentale (cosiddetto “right to know”), non altrimenti limitabile se non in ragione di contrastanti esigenze di riservatezza espressamente individuate dalla legge. 

La disciplina delle preclusioni all’esercizio del diritto di accesso civico “generalizzato” si ricava dall’articolo 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013, le cui disposizioni contemplano un duplice ordine di cause ostative all’accoglimento dell’istanza di ostensione. 

In specie, l’Amministrazione può negare la divulgazione dei documenti richiesti ove tale misura limitativa risulti necessaria per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici e privati rispettivamente enumerati dai commi 1 e 2 del citato art.5-bis. 

L’accesso civico “generalizzato” è invece escluso in termini assoluti “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1 della legge n. 241 del 1990” (comma 3). 

La disciplina delle nuove forme di trasparenza amministrativa differisce significativamente rispetto all’ordinario regime di ostensione documentale previsto dalla l. n. 241 del 1990. Ed invero, l’accesso civico “semplice” e “generalizzato”, pur consentendo l’ostensione dei documenti richiesti a prescindere dalla dimostrazione di un interesse diretto, concreto e attuale, incontra un limite non superabile nelle cause ostative enucleate dall’art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013. Viceversa, le norme sull’accesso esoprocedimentale esigono la titolarità di una situazione giuridica legittimante, ma sanciscono la prevalenza dell’interesse conoscitivo “difensivo” nel conflitto con le contrastanti esigenze di riservatezza. 

La coesistenza normativa di differenti schemi di ostensione documentale previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo e dal d.lgs. n. 33 del 2013 non ha mancato di sollevare rilevanti dubbi interpretativi nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 2 aprile 2020, n. 10,  ha tuttavia chiarito che “il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato (…) non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline” (§ 25.1). 

Ha ancora ricordato la Sezione che l’art. 24, l. n. 241 del 1990 disciplina le fattispecie in cui il diritto di accesso è escluso in ragione dell’esistenza di contrastanti interessi potenzialmente lesi dall’ostensione del documento amministrativo. 

Ha aggiunto che le preclusioni generali previste dalla norma in esame possono essere variamente classificate. 

Una prima categoria di limiti all’ostensione documentale comprende i vincoli previsti dalle norme sul segreto di Stato di cui alla l. 3 agosto 2007, n. 124 (sopravvenuta alla l. 24 ottobre 1977, n. 801 menzionata dal vigente testo dell’articolo 24, comma 1, lettera a). A tale riguardo è bene ricordare che, ai sensi dell’art. 39, l. 3 agosto 2007, n. 124, sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno all'integrità della Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato. Le informazioni, i documenti, gli atti, le attività, le cose e i luoghi coperti da segreto di Stato sono posti a conoscenza esclusivamente dei soggetti e delle autorità chiamati a svolgere rispetto ad essi funzioni essenziali, nei limiti e nelle parti indispensabili per l'assolvimento dei rispettivi compiti e il raggiungimento dei fini rispettivamente fissati. Tutti gli atti riguardanti il segreto di Stato devono essere conservati con accorgimenti atti ad impedirne la manipolazione, la sottrazione o la distruzione. L’art. 40, l. 3 agosto 2007, n. 124, nel modificare alcuni articoli del codice di procedura penale, stabilisce le regole da utilizzare quando, iniziato un processo penale, vengano in rilievo fatti coperti dal segreto di Stato. Il successivo art. 41 detta ulteriori disposizioni integrative, stabilendo, tra l’altro, che “[a]i pubblici ufficiali, ai pubblici impiegati e agli incaricati di pubblico servizio è fatto divieto di riferire riguardo a fatti coperti dal segreto di Stato” (comma 1). 

Sempre nella l. n. 124 del 2007, è contenuta la disciplina degli atti “classificati”. Per l’art. 42, comma 1, legge cit., le classifiche di segretezza sono attribuite per circoscrivere la conoscenza di informazioni, documenti, atti, attività o cose ai soli soggetti che abbiano necessità di accedervi in ragione delle proprie funzioni istituzionali. Le classifiche sono quelle di segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato (comma 3). 

Giova in questa sede ricordare che la classifica di segretezza è apposta, e può essere elevata, dall'autorità che forma il documento, l'atto o acquisisce per prima la notizia, ovvero è responsabile della cosa, o acquisisce dall'estero documenti, atti, notizie o cose (art. 42, comma 2), mentre il vincolo derivante dal segreto di Stato è apposto e, ove possibile, annotato, su espressa disposizione del Presidente del Consiglio dei ministri, sugli atti, documenti o cose che ne sono oggetto, anche se acquisiti all'estero (art. 39, comma 4). 

Diverso è anche il regime di conoscibilità perché per gli atti coperti da segreto di Stato vale quanto stabilito dagli artt. 39, 40 e 41, legge cit., mentre per i documenti classificati viene in rilievo la regola sancita dall’art. 42, comma 8, a tenore del quale, qualora l'autorità giudiziaria ordini l'esibizione di documenti classificati per i quali non sia opposto il segreto di Stato, gli atti sono consegnati all'autorità giudiziaria richiedente, che ne cura la conservazione con modalità che ne tutelino la riservatezza, garantendo il diritto delle parti nel procedimento a prenderne visione senza estrarne copia. 

Una seconda categoria di preclusioni all’esercizio del diritto di accesso è individuata dal medesimo art. 24, comma 1, lett. a), in ogni altra ipotesi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente prevista dalla legge. 

Le ipotesi sono numerose. Solo in via esemplificativa si ricordi che, qualora il pubblico dipendente, nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione, segnali al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'art. 1, comma 7, l. 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all'Autorità nazionale anticorruzione, condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, le predette segnalazioni sono sottratte all’accesso (Cons. St., sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 28). Altra ipotesi da ricordare è quella stabilita in materia di appalti dall’art. 53, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (si veda sul punto, ex multisCons. St., sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220).

L’art. 24 citato affida poi al potere regolamentare del Governo l’individuazione di ulteriori tipologie documentali non ostensibili. Tale potestà normativa secondaria deve peraltro essere esercitata entro i limiti previsti dal comma 6 del già citato art. 24, il quale enumera gli interessi pubblici e privati idonei a giustificare un rigetto delle istanze conoscitive formulate dal privato. Per quanto d’interesse in questa sede, giova ricordare che, ai sensi della lett. c) del comma 6, il Governo può escludere l’esercizio del diritto di accesso “quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”. 

Alle esclusioni di matrice governativa si aggiungono altresì le cause ostative selezionabili dalle singole pubbliche amministrazioni, le quali, ai sensi dell’art. 24, comma 2, “individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”. Nell’esercizio di tale potestà le pubbliche amministrazioni possono vietare l’accesso ai documenti la cui divulgazione possa cagionare un pregiudizio concreto agli interessi previsti dall’art. 24, l. n. 241 del 1990, ivi inclusi quelli connessi alla tutela dell’ordine pubblico e alla prevenzione e repressione dei fenomeni criminali (comma 6, lett. c). Tanto si desume dalle disposizioni di cui all’art. 8, d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, le quali, pur contenendo riferimenti normativi non più attuali, sono rimaste in vigore nelle more dell’adozione di un nuovo regolamento governativo avente fondamento legale nella vigente formulazione dell’art. 24, comma 6, l. n. 241 del 1990 (art. 15, comma 1, d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184). 

Completano il novero dei limiti al diritto di accesso le esigenze di segretezza derivanti dallo svolgimento di procedimenti tributari e selettivi ovvero dall’esercizio dell’attività amministrativa diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione (art. 24, comma 1, lett. b, c, d). 

La Sezione ha quindi affermato che dal delineato quadro delle preclusioni normative all’esercizio delle facoltà conoscitive emergono le profonde differenze intercorrenti tra i limiti all’ostensione dei documenti coperti dal segreto di Stato o altrimenti vincolati dalle classifiche di segretezza e le esclusioni giustificate dalle esigenze di tutela dell’ordine pubblico. 

Ed invero, l’apposizione del segreto di Stato (ex art. 39) e la classificazione documentale secondo i parametri previsti dall’art. 42, l. 3 agosto 2007, n. 124 producono gli effetti prima indicati e hanno essenzialmente la funzione di garantire l’integrità della Repubblica (art. 39, l. cit.). 

Per converso, nei casi in cui la divulgazione sia espressamente vietata dalle disposizioni regolamentari del Governo o dagli atti adottati dalle singole pubbliche amministrazioni vengono in rilievo – per quanto di interesse in questa sede – le esigenze di tutela dell’ordine pubblico e gli scopi di prevenzione e repressione dei fenomeni criminali; conseguentemente tali interessi vengono tutelati con modalità differenti rispetto a quelle previste dalla disciplina sul segreto di Stato e sugli atti classificati. 

Ha ancora aggiunto la Sezione che le esclusioni del diritto di accesso derivanti dall’apposizione del segreto di Stato o delle classifiche di segretezza e i limiti imposti dalle esigenze di mantenimento dell’ordine pubblico manifestano una differente capacità di resistenza alla portata derogatoria della clausola di chiusura prevista dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990. 

In base allo schema normativo delineato dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, ove l’istanza formulata dal privato presenti un’intrinseca preordinazione difensiva e la conoscenza del documento amministrativo risulti necessaria per la protezione di una situazione giuridicamente rilevante, l’interesse ostensivo del richiedente prevale sulle esclusioni che ordinariamente impediscono l’esercizio del diritto di accesso. 

L’accesso “difensivo” si connota quindi per la combinazione tra le limitazioni derivanti dall’aggravamento degli oneri di dimostrazione posti a carico del richiedente e l’attitudine al superamento delle preclusioni generali alla divulgazione delle categorie documentali escluse. Come osservato dall’Adunanza Plenaria con la pronuncia da ultimo citata, “l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto o la sua ‘stretta indispensabilità’, nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari” (ancora Cons. St., Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19, § 9.2).

È evidente che la portata dell’articolo 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 risulta diversa a seconda delle differenti ipotesi. 

Ove l’istanza abbia ad oggetto documenti coperti dal segreto di Stato, ai sensi dell’art. 39, l. n. 124 del 2007, si applicherà quanto stabilito dalla legge da ultimo citata, con sostanziale sterilizzazione della portata dell’art. 24, comma 7, l. cit., e conseguentemente gli atti “sono posti a conoscenza esclusivamente dei soggetti e delle autorità chiamati a svolgere rispetto ad essi funzioni essenziali, nei limiti e nelle parti indispensabili per l'assolvimento dei rispettivi compiti e il raggiungimento dei fini rispettivamente fissati” (art. 39, comma 2, l.e cit.) e nel giudizio potrà essere opposto il segreto di Stato con le modalità e i limiti previsti agli artt. 40 e 41, l. n. 124 del 2007. 

Se invece gli atti sono vincolati dalle cosiddette classifiche di segretezza, il diritto di accesso “difensivo” può essere esercitato esclusivamente nelle sole forme prescritte dall’articolo 42, comma 8, l. n. 124 del 2007, il quale, circoscrivendo l’ambito di conoscibilità delle informazioni classificate, presuppone e integra (trattandosi peraltro di norma successiva) la disciplina del meccanismo ostensivo previsto dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990. Valgono, al riguardo, i principi formulati da questa Sezione con il citato parere 1 luglio 2014, n. 2226, secondo cui, ai sensi dell’art. 42, comma 8, cit., l‘interesse difensivo alla conoscenza degli atti classificati deve essere fatto valere dinnanzi all’autorità giudiziaria, la quale è tenuta a valutare se, nel caso concreto, le esigenze di tutela del diritto di difesa possano giustificare l’esibizione processuale del documento vincolato. 

Viceversa, ove vengano in rilievo atti sottratti all’accesso in forza di disposizioni regolamentari adottate dal Governo o dalle singole amministrazioni, il controlimite disciplinato dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 torna ad esprimere la propria ordinaria intensità derogatoria, assicurando l’ostensione dei documenti la cui conoscenza sia necessaria per la difesa degli interessi giuridici del richiedente, secondo i principi richiamati dall’Adunanza Plenaria prima citata. 

Sul punto la Sezione rileva altresì che il c.d. accesso difensivo, stabilito dal più volte richiamato comma 7 dell’art. 24, nell’attuale formulazione della legge ha un oggetto più ampio di quello che aveva nel testo originario, riferibile anche alle fattispecie che vengono in discussione col presente parere, e, in secondo luogo, non risulta limitato alla semplice visione. 

 

Tutto ciò chiarito, con riferimento al quesito sottoposto la Sezione ha osservato preliminarmente che il d.m. 10 maggio 1994, n. 415 contiene riferimenti normativi ormai superati e che pertanto sarebbe opportuno un suo aggiornamento. 

La Sezione ha suggerito, altresì, di rivedere il d.m. citato anche alla luce del differente quadro di principi oggi vigente, sostanzialmente riconducibile ad una disciplina successiva a quella esistente al momento dell’emanazione del d.m. in questione. 

Con specifico riferimento poi alle fattispecie interessate dai quesiti posti, la disposizione regolamentare di cui al citato art. 3, comma 1, lett. m), dovrebbe essere adeguata al mutato contesto legislativo generale, nonché, in specie, alla disciplina di cui al vigente art. 143, comma 9, TUEL, il quale, a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 15 luglio 2009, n. 94, dispone oggi, tra l’altro, che la proposta ministeriale e la relazione prefettizia devono essere pubblicate nella Gazzetta ufficiale congiuntamente al decreto di scioglimento, fatta salva la facoltà del Consiglio dei Ministri di precluderne parzialmente la divulgazione per ragioni di stretta necessità. 

Tutto ciò premesso, passando alla risposta ai quesiti, alla luce delle considerazioni prima svolte, emerge innanzitutto che per legge la proposta del Ministro dell'interno e la relazione del prefetto devono essere pubblicate, unitamente al d.P.R. che decreta lo scioglimento, salvo che il Consiglio dei ministri disponga di mantenere la riservatezza su parti della proposta o della relazione nei casi in cui lo ritenga strettamente necessario (art. 143, comma 9, TUEL). 

Il Ministero, inoltre, nell’individuare gli eventuali limiti all’accesso, dovrà distinguere tra le diverse categorie di atti e le differenti ipotesi di esclusione dall’accesso. 

Ed invero, una ben precisa disciplina deve essere rispettata in relazione agli atti coperti da segreto di Stato (art. 39, l. n. 124 del 2007), altra disciplina va riservata agli “atti classificati”, magari con la classifica “riservato” (art. 42, l. n. 124 del 2007), e altra disciplina ancora deve essere applicata agli atti esclusi dall’accesso in ragione di una specifica previsione regolamentare (art. 24, commi 2 e 6, l. n. 241 del 1990) o di legge (art. 24, comma 1, lett. a), l. n. 241 del 1990). 

Esemplificando, se nella fase istruttoria la commissione d’indagine dovesse acquisire un atto coperto da segreto di Stato – circostanza questa che la Sezione, attesa la peculiarità degli interessi tutelati dalla disciplina sul segreto di Stato (“integrità della Repubblica”), reputa di non probabile verificazione – dovrà applicarsi quanto stabilito dagli artt. 39, 40 e 41, l. n. 124 del 2007. 

Se invece l’amministrazione venisse a conoscenza, e utilizzasse, documenti classificati come “riservati”, sempre dalla l. n. 124 del 2007 (art. 42), allora spetterà all’autorità giudiziaria procedente, se ritiene, ordinarne l’esibizione e, sempre che non sia opposto il segreto di Stato, curarne “la conservazione con modalità che ne tutelino la riservatezza, garantendo il diritto delle parti nel procedimento a prenderne visione senza estrarne copia”. Lo speciale regime di esibizione giudiziale previsto dall’art. 42, comma 8, l. n. 124 del 2007, può infatti operare unicamente nell’ambito di un sistema di segretezza informativa fondato sulle esigenze di protezione degli “interessi fondamentali della Repubblica” (art.4, comma 2, d.P.C.M. 12 giugno 2009, n. 7). 

Ha ancora ricordato la Sezione che l’autorità che ha proceduto a “classificare” il documento può, sempre con valutazione ampiamente discrezionale, decidere di “declassificarlo”; naturalmente si tratta di valutazione che non spetta al Collegio compiere ma solo all’amministrazione che ha proceduto alla classificazione. 

Se la commissione utilizza, invece, atti esclusi dall’accesso in base alle previsioni regolamentari richiamate dall’art. 24 cit., occorrerà distinguere tra accesso partecipativo – escluso in ragione delle considerazioni prima effettuate nell’esame della sentenza dell’Adunanza Plenaria – e accesso difensivo, da ritenere, invece, ammissibile. Ed invero, le preclusioni individuate dalle fonti regolamentari, per quanto idonee ad impedire l’esercizio del diritto di accesso partecipativo, esauriscono la loro portata escludente ove la pretesa conoscitiva presenti un’intrinseca connotazione difensiva. Ove l’istanza di accesso espliciti le ragioni fattuali e normative idonee a rivelare la necessità della conoscenza del documento per la cura o la difesa di una situazione giuridicamente rilevante, l’interesse ostensivo del richiedente, in forza della clausola di chiusura prevista dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, prevale sulle preclusioni frapposte dalla fonte regolamentare alla divulgazione degli atti contemplati dall’art. 3, comma 1, lettera m), d.m. cit. 

Emerge altresì che, in applicazione dell’art. 5 bis, d.lgs. n. 33 del 2013, è escluso l’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013 per gli atti istruttori in questione, attese le differenti finalità di questo istituto e le diverse condizioni di operatività. 

 

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