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02/04/2021 - Consorzi stabili : le novità dello “sblocca-cantieri” devono essere lette in combinato con la regola del “cumulo alla rinfusa”

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Consiglio di Stato, Sez.. V, 29/ 03/ 2021, n. 2588

Importante decisione del Consiglio di Stato che, nell’accogliere l’appello, delinea l’effettiva portata, sui Consorzi stabili, delle modifiche introdotte all’articolo 47 del Codice dallo “sblocca-cantieri”.

La sentenza di primo grado  ha basato la propria pronuncia sul fatto che la consorziata, indicata dal Consorzio come esecutrice dell’intero servizio, sarebbe priva dei requisiti di idoneità professionale e qualificazione richiesti dalla stazione appaltante.

Consiglio di Stato, Sez.. V, 29/ 03/ 2021, n.  2588, accoglie l’appello e stabilisce che:

6. Non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943).

Pubblicato il 29/03/2021

N. 02588/2021REG.PROV.COLL.

N. 05467/2020 REG.RIC.

N. 06552/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5467 del 2020, proposto da
Comune di Formia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Di Russo, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Cooperativa sociale Gialla, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Frateiacci, Graziano Pungì e Francesco Antonio Romito, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

nei confronti

Consorzio Intesa società cooperativa sociale onlus consortile a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Zaza D’Aulisio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cardarelli, in Roma, viale Da Palestrina 47;
Consorzio Sostegno cooperativa sociale a r.l., Nasce un Sorriso società cooperativa sociale onlus, non costituiti in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6552 del 2020, proposto da
Consorzio Intesa società cooperativa sociale onlus consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Zaza D’Aulisio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Cardarelli in Roma, viale Da Palestrina 47;

contro

Cooperativa Sociale Gialla, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Frateiacci, Graziano Pungì e Francesco Antonio Romito, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

nei confronti

Comune di Formia, Nasce un Sorriso società cooperativa sociale onlus, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto ad entrambi gli appelli

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sezione staccata di Latina, Sezione Prima, n. 193/2020, resa tra le parti, concernente la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale di Formia per un triennio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cooperativa sociale Gialla e del Consorzio Intesa società cooperativa sociale onlus consortile a r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione dell’11 settembre 2020, n. 5203, nel giudizio d’appello iscritto al n. di r.g. 5467/2020, promosso dal Comune di Formia;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Formia e il Consorzio Intesa società cooperativa sociale onlus consortile a r.l. appellano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sezione staccata di Latina in epigrafe, con cui su ricorso della Cooperativa sociale Gialla sono stati annullati gli atti della procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale di Formia per un triennio, di cui alla richiesta di offerta del Comune pubblicata sul Mercato della Pubblica Amministrazione (MEPA) il 1° agosto 2019.

2. In accoglimento del ricorso della Cooperativa Sociale Gialla, terza classificata, la sentenza ha accertato l’illegittimità della partecipazione alla gara delle concorrenti prime due classificate e cioè:

- del primo classificato ed aggiudicatario Consorzio Intesa (tale dichiarato con determinazione del Comune di Formia n. 2430 del 5 dicembre 2019), a causa del fatto che la consorziata Sostegno Cooperativa Sociale a r.l., indicata quale esecutrice del servizio al 100%, è priva dell’iscrizione alla Camera di Commercio per attività di gestione del servizio di asilo nido e non ha svolto in precedenza tale attività;

- del secondo classificato Nasce un Sorriso società cooperativa sociale onlus, per i due diversi contratti collettivi nazionali applicati al proprio personale indicati nell’offerta tecnica e nell’offerta economica.

3. Negli appelli si contestano entrambe le statuizioni e sono riproposte le eccezioni preliminari di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado respinte dalla sentenza.

4. Si è costituita per resistere ad entrambi gli appelli l’originaria ricorrente Cooperativa sociale Gialla, la quale ha anche riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. i motivi di impugnazione non esaminati dalla sentenza di primo grado.

5. Nell’appello proposto dal Comune di Formia si è inoltre costituito in adesione il Consorzio Intesa.

DIRITTO

1. Va disposta la riunione ex art. 96 Cod. proc. amm. degli appelli perché proposti contro la stessa sentenza.

2. Gli stessi sono fondati con assorbente riguardo alle censure che contestano l’accoglimento nel merito del ricorso della Cooperativa sociale Gialla, nella parte relativa alla partecipazione alla gara dell’aggiudicatario Consorzio Intesa.

3. La sentenza ha basato la propria pronuncia sul fatto che la consorziata Sostegno cooperativa sociale, indicata dal Consorzio Intesa come esecutrice dell’intero servizio, sarebbe priva dei requisiti di idoneità professionale e qualificazione richiesti dal Comune di Formia.

4. Deve al riguardo premettersi che per quanto concerne i requisiti d’idoneità professionale, l’art. 13.1.1 del disciplinare di gara richiedeva che gli operatori economici partecipanti fossero iscritti nel registro delle imprese della C.C.I.A.A. «per tipologia di attività pari a quella che costituisce oggetto del presente affidamento (gestione asilo nido)», o in alternativa («oppure»), nel caso di «Cooperative Sociali o loro consorzi», «all’albo istituito presso la D.G. del ministero delle Attività Produttive ex D.M. 23/06/2004 e dell’iscrizione all’Albo Regionale delle cooperative sociali o al corrispondente Albo della regione di appartenenza o stato DE…». Nella propria domanda di partecipazione alla gara la consorziata, che risulta iscritta alla Camera di commercio per le attività di «assistenza sociale non residenziale: servizi sociali ausiliari alle famiglie», ha dichiarato di essere iscritta in entrambi gli albi previsti dalla citata disposizione del disciplinare di gara e la circostanza non è contestata.

Ciò è sufficiente a ritenere la consorziata esecutrice in possesso del requisito di idoneità professionale richiesto dal Comune di Formia, anche rispetto all’ulteriore contestazione dell’originaria ricorrente Cooperativa sociale Gialla secondo cui in contrario rileverebbe la previsione del disciplinare di gara contenuta nel punto 13.2, per il quale ciascuna impresa facente del consorzio «deve essere iscritta alla Camera di Commercio, Industria, Agricoltura e Artigianato della provincia in cui l’impresa ha sede, dichiarando l’iscrizione per la tipologia di attività in coerenza con la parte di servizio che eseguirà direttamente». La coerenza rispetto al servizio di gestione di un asilo nido è in questo caso ravvisabile ictu oculi nell’attività per la quale la consorziata Sostegno cooperativa sociale è iscritta alla Camera di commercio, sopra menzionata, di «assistenza sociale non residenziale: servizi sociali ausiliari alle famiglie», contraddistinta dalla cura di persone non autosufficienti, in cui sono compresi anche minori in età da asilo nido.

5. Con riguardo al requisito di capacità tecnico-professionale consistente nell’avere gestito «servizi di Asilo Nido, direttamente o per committenti pubblici e/o privati negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara», ai sensi dell’art. 13.1.5 del disciplinare di gara, questo risulta pacificamente posseduto dal Consorzio Intesa. Contrariamente a quanto deduce l’originaria ricorrente, nessuna delle «indicazioni per i concorrenti con idoneità plurisoggettiva e per i consorzi», di cui ai punti da 13.2 a 13.5 del disciplinare di gara, attraverso le quali i requisiti di qualificazione sono stati riferiti ai singoli componenti di concorrenti in forma plurisoggettiva, si riferisce invece al requisito di capacità tecnico-professionale in esame.

6. Non è poi vero quanto sostiene l’originaria ricorrente, ovvero che ai sensi dell’art. 47 del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal c.d. decreto sblocca-cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55) si sarebbe innovato il sistema di qualificazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici dei consorzi stabili. Ciò in particolare attraverso l’aggiunta alla citata disposizione del Codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del comma 2-bis, che così dispone «(l)a sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati». La disposizione, letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943).

7. Accolti quindi gli appelli nei termini finora esposti, devono essere esaminati i motivi di ricorso riproposti in secondo grado ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. dall’originaria ricorrente Cooperativa sociale Gialla. Per economia processuale possono essere esaminati solo quelli rivolti nei confronti dell’aggiudicatario Consorzio Intesa, con esclusione di quelli invece proposti nei confronti del concorrente secondo classificato Nasce un Sorriso società cooperativa sociale onlus. Dall’infondatezza dei motivi che si andranno ad esaminare deriva infatti il consolidamento della posizione in gara della prima classificata, da cui consegue l’assenza di utilità per l’originaria ricorrente di contestare la partecipazione della concorrente collocatasi al secondo posto della graduatoria.

8. Tutto ciò precisato, con un primo ordine di censure si deduce che l’offerta tecnica del Consorzio Intesa sarebbe carente di indicazioni relative alla dotazione del personale impiegato nel servizio, alla articolazione dei turni di lavoro ed al monte ore complessivo, da considerarsi essenziale ai sensi dell’art. 14 del capitolato speciale d’appalto, che a questo scopo richiedeva che nell’asilo nido fosse garantita la presenza minima di 3 operatori (di cui due educatori) ed una copertura complessiva giornaliera di almeno 50 ore di servizio dal lunedì al venerdì e di 25 ore il sabato.

9. Il motivo è da respingere poiché nella formulazione della propria offerta tecnica il Consorzio Intesa si è attenuto ai profili in valutazione in gara, secondo la griglia di criteri e sub-criteri predisposta dal Comune di Formia e prevista al punto 18.4 del disciplinare. Infatti, con specifico riguardo all’organizzazione del servizio di gestione dell’asilo nido, il sub-criterio 2.1.a) «Progetto Operativo Gestione Personale», richiedeva di valutare «in particolare l’organizzazione complessiva del personale; la puntuale definizione dei compiti delle figure professionali impiegate in relazione al servizio da svolgere; le procedure da utilizzare per la selezione, sostituzione e coordinamento del personale; le metodologie e risorse da attivare per contenere il turn-over degli operatori impiegati nel servizio» (così il criterio motivazionale previsto per l’elemento valutativo in esame). In coerenza con il criterio ora richiamato, il Consorzio aggiudicatario ha quindi diffusamente esposto nella propria offerta le figure professionali destinate allo svolgimento del servizio, per il quale lo stesso ha dichiarato di «assorbire prioritariamente il personale operante nel precedente affidamento», ed inoltre ha fornito una descrizione delle modalità di turnazione dello stesso. Per contro, diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente il disciplinare di gara non richiedeva sul piano formale di fornire i dati di carattere quantitativo previsti nel sopra citato art. 14 del capitolato speciale d’appalto, mentre dal punto di vista sostanziale deve presumersi che l’assorbimento del personale già impiegato nel servizio, a cui il Consorzio Intesa si è espressamente impegnato, ponga quest’ultimo nelle condizioni di rispettare gli standard minimi previsti nella disposizione capitolare da ultimo richiamata.

10. Con un ulteriore motivo la Cooperativa sociale Gialla sostiene che l’aggiudicatario avrebbe violato la clausola sociale prevista dal disciplinare di gara (punto 1.4), per non avere previsto nella propria offerta un impegno conforme alla richiesta così formulata dal Comune di Formia e per non avere allegato alcun progetto di riassorbimento del personale.

11. Anche questa censura va respinta: con riguardo all’impegno ad assorbire il personale già impiegato nel servizio è sufficiente richiamare quanto osservato in precedenza, mentre in relazione al progetto di riassorbimento deve rilevarsi come il citato punto 1.3 del disciplinare di gara - che per quanto di interesse è così formulato «l’aggiudicatario è tenuto, nei termini di legge e nel rispetto del CCNL ad assorbire il personale già impiegato nel servizio, salvo che lo stesso dimostri che ciò non sia coerente con la propria organizzazione d’impresa. (Si allega prospetto relativo ai dati del personale attualmente impegnato nel servizio)» - non richiedeva la predisposizione di un progetto di riassorbimento a cura del concorrente.

12. Con l’ultima censura riproposta dalla Cooperativa sociale Gialla nei confronti del Consorzio Intesa la prima deduce che la verifica di anomalia nei confronti dell’offerta di quest’ultima sarebbe stata carente, con particolare riguardo alla congruità del costo della manodopera. Per l’originaria ricorrente la stazione appaltante non avrebbe svolto alcun approfondimento malgrado per il contratto collettivo applicato dall’aggiudicatario ai propri dipendenti (ANISEI) non sia stata predisposta alcuna tabella ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti pubblici; inoltre non avrebbe tenuto conto della modifica postuma dell’offerta, conseguente al fatto che in sede di offerta era stato indicato il diverso contratto collettivo delle cooperative sociali

13. Sennonché ogni contestazione al riguardo si infrange sull’esiguo ribasso offerto dal Consorzio Intesa, pari al 2,22% sulla base d’asta, tale per cui ogni profilo di incongruità del costo della manodopera è assorbito da un offerta di poco discosta dal valore dell’appalto stimato dalla stazione appaltante, e che colloca la pretesa soglia di anomalia ad un valore così prossimo da quest’ultimo da giungere all’aporia di negare in radice ogni competizione. L’assenza di tabelle ministeriali relative al contratto collettivo ANISEI non è poi determinante, avuto riguardo alla loro funzione di parametro non vincolante di verifica della congruità del costo della manodopera (secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata, da ultimo riaffermata da: Cons. Stato, V, 7 gennaio 2021, n. 224; 16 novembre 2020, n. 7037; 19 ottobre 2020, n. 6307; 21 settembre 2020, n. 5483; VI, 4 novembre 2020, n. 6791). Non trova infine conferma dall’esame del modulo recante l’offerta economica dell’aggiudicatario l’ipotesi prospettata dall’originaria ricorrente di modifica dell’offerta sotto il profilo del diverso contratto collettivo dichiarato in sede di giustificazioni del ribasso.

14. Gli appelli devono pertanto essere accolti, per cui in riforma della sentenza di primo grado il ricorso della Cooperativa Gialla va respinto. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti, per la natura delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso della Cooperativa sociale Gialla;

compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183, convertito dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero   Giuseppe Severini
     

IL SEGRETARIO

 

 

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