Il Consiglio di Stato chiarisce alcuni importanti aspetti legati all’attività ANAC sull’esclusione di operatori economici da gare di appalto.
Esistono dei termini perché l’attività sanzionatoria dell’ANAC (Associazione Nazionale Anticorruzione) possa essere esercitata dopo l’esclusione da una gara pubblica? E quanto stabilito, può essere messo in discussione per eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio? Sono due interessanti questioni affrontate dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6119/2021, che ha fatto seguito al ricorso dell’ANAC e del Ministero della Difesa contro una società esclusa da una gara, sospesa tra l’altro per turbativa d’asta e rientrata in un sistema criminale di aggiudicazione degli appalti, per aver reso false dichiarazioni ai fini della dimostrazione del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. m quater del d.lgs. 163/2006”.
Nel caso in esame, la società aveva presentato due distinte domande di partecipazione ad altrettante selezioni per l’affidamento di commesse pubbliche, nelle quali dichiarava tra l’altro “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente” mentre, successivamente alla stipula contrattuale, era emerso che una delle due gare era stata oggetto di turbativa d’asta e che ci fosse uno stabile e collaudato sodalizio criminale finalizzato ad alterare sistematicamente le procedure di aggiudicazione presso la Stazione appaltante.
Da qui, la sospensione delle gare e l’avvio del procedimento all’ANAC, che ha sanzionato l’operatore economico con un’ammenda, oltre che con l’interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per 30 giorni con annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. La procedura ha avuto dei tempi più lunghi di quanto previsto dalle norme per la complessità del caso, legata appunto strettamente a un procedimento penale in corso e con alcuni documenti sotto sequestro.
Ed è proprio in riferimento a queste tempistiche più ampie che si è soffermata la difesa dell’impresa, facendo presente che:
- il potere sanzionatorio non è stato applicato entro il termine perentorio di 60 giorni dalla acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebito;
- esistono delle imprecisioni di natura formale all’interno della sanzione stessa.
Nel pronunciare la sentenza, Palazzo Spada ha precisato che in sede di esercizio del potere sanzionatorio nei confronti dei concorrenti di gara pubblica, ciò che deve intervenire, ai fini del rispetto del termine perentorio di 60 giorni imposto ad ANAC è l’inoltro, da parte della unità organizzativa competente per i procedimenti sanzionatori, della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione e non l’acquisizione della documentazione stessa.
Questo perché in generale la potestà sanzionatoria:
- non può restare esposta sine die;
- deve evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti, sia nella fase iniziale, “quando la vicinanza della contestazione al momento di commissione del fatto addebitato è indispensabile per consentire di apprestare al meglio la difesa”, sia in riferimento alla durata complessiva del procedimento.
In merito al secondo punto, la sentenza ha giudicato irrilevante il motivo presentato perché “il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac nei confronti dei concorrenti di gara pubblica ha natura vincolata di talché, eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241”.
