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10/09/2021 - Le FAQ dei bandi di concorso, valore giuridico e collocazione tra le fonti del diritto.

Tratto da: ildirittoamministrativo.it - Autore: Pasquale Iorio

Sommario: 1. Aspetti introduttivi. – 2. La dubbia natura giuridica. – 3. Le pronunce del Consiglio di Stato. – 4. Considerazioni conclusive.

 

  1. Aspetti introduttivi

 

Sovente, pochi giorni dopo la pubblicazione di un bando di concorso, si registra, da parte della pubblica amministrazione, nella più moderna concezione normativa, un uso sempre più diffuso delle FAQ, acronimo di frequently asked questions.

Già note nell’ambito dell’e-commerce e dei servizi web, le FAQ, rappresentano la “risposta pubblica” divulgata attraverso siti istituzionali, ad interrogativi ricorrenti, così da chiarire questioni poste con maggiore costanza e soddisfare - in via preventiva - le richieste di delucidazioni avanzate (o che potrebbero essere proposte) all’ufficio titolare dell’istruttoria.

Il ricorso alle FAQ ha conosciuto un rinnovato protagonismo, in precedenza sconosciuto, soprattutto nel corso del lockdown legato alla pandemia da Covid-19. In questo periodo, caratterizzato da pesanti limitazioni disposte dal Governo, le risposte alle domande frequenti da parte della pubblica amministrazione hanno offerto elementi di chiarezza, ai fini interpretativi e applicativi, di norme che potevano, in astratto, prestarsi a esiti finali diversi.

Il contributo, ponendosi come quesito fondamentale il presunto valore legale vincolante delle frequently asked questions, si soffermerà sulla loro collocazione tra le fonti del diritto, anche alla luce delle recenti pronunce della giurisprudenza amministrativa.

 

 

  1. La dubbia natura giuridica

 

Le FAQ come nuova fonte secondaria del diritto? La risposta – per quanto si dirà infra – è negativa. Le frequently asked questions, per il fatto di avere come destinatari una pluralità di soggetti e di essere portatrici - rispetto ai destinatari - di un contenuto omogeneo ed indifferenziato, determinano il sospetto del possibile inquadramento tra gli atti generali e astratti aventi valenza di norma.

Esse vedono la luce in funzione della debolezza della base legale (generica, non lineare, spesso equivoca) e non sono caratterizzate dal alcun valore normativo. Per tal motivo, non integrando disposizioni, sono definibili stricto sensu come mere risposte a quesiti legati alla interpretazione delle disposizioni del bando di concorso.

Ne discende che, per questa loro dubbia natura giuridica, non sono inquadrabili nel novero delle fonti del diritto - in particolare all’art. 1 delle preleggi al Codice Civile[1] - mancando il riscontro, nell’ordinamento, di una sorgente normativa di rango superiore che ne abiliti l’idoneità a produrre effetti giuridici.

Ma, ancor più di questo dato, si registra il difetto della natura di atto amministrativo generale che è «espressione di una mera potestà, funzionale alla cura concreta di interessi pubblici, i cui destinatari, pur non essendo determinati necessariamente nel provvedimento, di certo sono determinabili successivamente»[2]. Un esempio tipico è proprio il bando di concorso, «atto privo del carattere della astrattezza proprio perché esaurisce i suoi effetti con l’approvazione della graduatoria finale»[3]. Le leggi speciali di concorso sono atti manchevoli di contenuto normativo proprio perché difettosi della capacità di innovare l’ordinamento giuridico: le loro regole, essendo riferite ad un singolo procedimento, non sono suscettibili di ripetizione in modo indefinito. «Il sistema delle fonti del diritto amministrativo basato sulla distinzione tra leggi e regolamenti, nonché sulla ulteriore linea di demarcazione tra regolamenti e atti amministrativi generali, è stato oggetto, negli ultimi anni di una vera e propria destrutturazione, dovuta alla necessità di una regolazione più flessibile, veloce e meno formale. Un tertium genus di fonti, caratterizzato da una forte atipicità e da una significativa elasticità, che segna il passaggio dal principio dura lex sed lex al principio soft law but law»[4].

Non sfuggirà che le FAQ, mancando della qualifica di atto, sono sottratte a qualsiasi forma di impugnazione. Di quelle pubblicate sui siti istituzionali, infatti, non è data possibilità di conoscere l’iter amministrativo che ha portato alla loro adozione, non è noto il responsabile del procedimento che ha redatto la risposta e non è individuabile il preciso ufficio competente. In più, mancando il processo da percorrere per ottenere il crisma della giuridicità, non sono rinvenibili nemmeno gli atti endoprocedimentali relativi alle scelte discrezionali operate. Detto altrimenti, è come se fosse attiva solo una atipica[5] fase “di cognizione”, senza poter - in qualche misura - far riferimento alla “produzione” intesa proprio quale insieme degli atti e dei fatti riconosciuti dal nostro ordinamento come idonei a produrre, modificare o estinguere norme.

Sino a che il contenuto delle FAQ è omogeneo rispetto alla lex specialis del concorso non emergono grossi problemi. Al contrario, invece, nei casi in cui chiarimenti successivi alla pubblicazione del bando finiscono per condizionare (o, peggio, modificare) il contenuto sostanziale dello stesso, sorge il problema della certezza del diritto quale individuazione delle conseguenze giuridiche che seguono atti o fatti posti in essere.

Il potenziale candidato, per l’effetto, posto di fronte al contrasto tra le prescrizioni del bando e le FAQ si troverà, pertanto, ad un bivio: predisporre la modulistica sulla base di quanto indicato nella lex specialis o seguire il chiarimento redatto da una persona ignota (benché appartenente all’amministrazione procedente)?

 

  1. Le pronunce del Consiglio di Stato

 

In un recente parere[6], i giudici della prima sezione del Consiglio di Stato hanno fatto chiarezza sul presunto valore legale delle FAQ evidenziando che, le stesse, «[...] sono sconosciute all’ordinamento giuridico, in particolare all’art. 1 delle preleggi al codice civile[7]. Esse svolgono una funzione eminentemente pratica né, in genere, indicano elementi utili circa la loro elaborazione, la procedura o i soggetti che ne sono i curatori o i responsabili. Non sono pubblicate a conclusione di un procedimento predefinito dalla legge. È quindi da escludere che le risposte alle FAQ possano essere assimilate a una fonte del diritto, né primaria, né secondaria. Neppure possono essere considerate affini alle circolari, dal momento che non costituiscono un obbligo interno per gli organi amministrativi. In difetto dei necessari presupposti legali, esse non possono costituire neppure atti di interpretazione autentica[8]. Tuttavia, non può essere sottovalutato l’effetto che le risposte alle FAQ producono sui destinatari, a partire dall’affidamento nei confronti di chi (l’amministrazione) fornisce le risposte. In definitiva, le risposte alle FAQ, pur nella loro atipicità, si pongono a metà strada tra le disposizioni di carattere normativo, per loro natura (almeno di regola) generali e astratte e inidonee quindi a prevedere ogni loro possibile applicazione concreta, e il singolo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica amministrazione. Essenziali criteri di affidamento del cittadino nella pubblica amministrazione richiedono tuttavia di tenere conto dell’attività svolta dall’amministrazione stessa con la pubblicazione delle FAQ sul proprio sito istituzionale [...]».

Per consolidata giurisprudenza dei giudici di Palazzo Spada, soprattutto con riferimento alla materia delle gare di appalto, «[...] in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè le clausole della lex specialis risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative) la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis [...]»[9].

Per quanto non vincolanti, le FAQ, si pongono come obiettivo primario quello di orientare i comportamenti degli interessati affidando alla loro responsabilità la messa in campo delle azioni ritenute più opportune per tutelare i propri interessi. Per tali ragioni, quindi, non possono essere considerate tamquam non essent.

Sulla questione val la pena richiamare un ulteriore stralcio del citato parere del Consiglio di Stato, il n. 1275/2021, laddove si ribadisce che, alle FAQ conferenti, va riconosciuto rilievo: «[...] pur non avendo carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono senz’altro a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure [...]. Una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsi dalle indicazioni già fornite esclusivamente se è in grado di addurre, in un momento successivo, elementi sostanzialmente decisivi e necessariamente soggetti a uno scrutinio particolarmente severo, anche da parte del giudice, affinché sia evitato il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni. [...]».

Una lettura in senso diverso, sempre del Consiglio di Stato, ha soggiunto che «[...] va detto per chiarezza che le FAQ in esame rappresentano in sostanza un’opinione di parte, e quindi valgono se e in quanto ciò che esse prevedono sia conforme a diritto [...]»[10].

Si deduce, quindi, che le FAQ legate ad un bando di concorso rappresentano, come risulta evidente dalla lettura del testo della domanda e della risposta, una conferma dell’interpretazione fatta palese dallo stesso testo delle previsioni contenute nella lex specialis.

Sul punto un tradizionale insegnamento della giurisprudenza conferma che il bando è «[…] da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero certamente pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate […]»[11].

Costituisce, pertanto, jus receptum l’orientamento secondo cui «[…] le FAQ (frequent asked questions) non hanno alcun valore normativo e tantomeno integrativo di un bando di concorso per l’accesso al pubblico impiego […] rappresentando una mera risposta ad un quesito circa la interpretazione delle disposizioni recate dal bando e dunque inidonea ad integrare o modificare il contenuto della legge speciale di concorso, né recante alcun valore innovativo rispetto al contenuto del bando e, come tale, giuridicamente inadatta a suscitare alcun legittimo affidamento circa la descritta interpretazione delle regole del bando. Tanto meno il contenuto di una FAQ può “condizionare” lo scrutinio del giudice circa la legittimità o meno del comportamento osservato dall’amministrazione e che viene contestato nella sede contenziosa […]»[12].

 

 

  1. Considerazioni conclusive

 

Come è di intuitiva comprensione, dalle argomentazioni in parola, emerge con chiarezza che il ricorso alle FAQ da parte della pubblica amministrazione è sintomatologico della produzione di leggi speciali di concorso frequentemente stressate e non lineari, in cui è facile riscontrare anche la presenza di numerosi errori, dovuti evidentemente a frettolosi copia/incolla.

In tale contesto assume rilevanza, a mero titolo esemplificativo, la questione della valutazione dei titoli, tenuto conto che, sovente, le amministrazioni pubblicano bandi contenenti unicamente una sintetica previsione di punteggio attribuita ai titoli valutabili, senza specificarli in maniera tassativa e rimettendo alla discrezionalità della commissione esaminatrice la definizione dei criteri per la loro quotazione. O, ancora peggio, rimandando a vetusti regolamenti degli uffici e dei servizi, spesso neppure rinvenibili sui portali istituzionali degli enti.

Al riguardo si tenga conto che, con l’entrata in vigore del decreto-legge n. 44 del 01.04.2021[13], l’argomento è divenuto di grande attualità. A tenore dell’art. 10, comma 1, lettere c) e c-bis), infatti, «al fine di ridurre i tempi di reclutamento del personale, le amministrazioni […], prevedono, anche in deroga alla disciplina del decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, del regolamento di cui  al  decreto  del  Presidente  della Repubblica 24 settembre 2004, n. 272, e della legge 19 giugno 2019, n. 56, le seguenti modalità semplificate di svolgimento delle prove, assicurandone comunque il profilo comparativo: […] per i profili qualificati dalle amministrazioni, in sede  di bando, ad elevata specializzazione tecnica, una fase di valutazione dei titoli legalmente riconosciuti e strettamente  correlati alla natura e alle caratteristiche delle posizioni bandite, ai fini dell’ammissione a successive fasi concorsuali; […] conformemente a quanto disposto dall’art. 3, comma  6, lettera b), n. 7), della legge 19 giugno 2019, n. 56, i titoli e l’eventuale esperienza professionale, inclusi i titoli  di  servizio, possono concorrere, in misura non superiore a un terzo, alla formazione del punteggio finale […]».

La norma da ultima richiamata segna, di talché, una importante riforma del sistema dei concorsi con l’evidenza che i titoli posseduti dal candidato rivestono un ruolo importante.

Va ribadito che le FAQ non hanno alcun valore normativo e tantomeno integrativo del bando di concorso per l’accesso al pubblico impiego. Esse rappresentano una mera risposta ad un quesito circa la interpretazione delle disposizioni recate dall’avviso e, dunque, sono inidonee ad integrare o modificare il contenuto della lex specialis.

Le frequently asked questions svolgono una funzione pratica e, in genere, indicano elementi utili circa la redazione della domanda di concorso o la procedura per la sua trasmissione. 

Si può ragionevolmente ritenere, per le ragioni dette, che in una situazione di obiettiva incertezza - quando le clausole della lex specialis risultino formulate in maniera imprecisa o si prestino comunque ad incertezze interpretative - i chiarimenti forniti dall’Ente a domande poste (o che potrebbero essere avanzate) non costituisce un’indebita, e per tal motivo illegittima, modifica delle regole del bando, ma unicamente una delucidazione sulla propria volontà in un primo momento poco intelligibile.

La ratio sottesa è quella di assicurare la massima efficienza e funzionalità nello svolgimento dei pubblici concorsi.

 

 

[1] Ai sensi dell’art. 1 del Codice Civile, approvato con Regio Decreto n. 262/1942, sono fonti del diritto: 1) le leggi (fonte primaria); 2) i regolamenti (fonte secondaria); 3) (…abrogato…), 4) gli usi. Appare evidente che, per ragioni legate alla previgenza del menzionato Codice, tra le fonti del diritto non venga menzionata la Costituzione, proclamata il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore dal 1° gennaio 1948. La diposizione, quindi, va riletta alla luce della legge fondamentale dello Stato che è posta all’apice. Il sistema delle fonti interne, altresì, va integrato con il diritto sovranazionale.

[2] Caringella F., Manuale ragionato di diritto amministrativo – II edizione, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2020.

[3] ibidem

[4] ibidem

[5] Sul punto appare rilevante notare che, per le FAQ, manca una ulteriore forma ufficiale di pubblicità e conoscibilità. Frequentemente queste particolari risposte vengono pubblicate unicamente nella sezione relativa al bando di concorso del sito dell’ente e si riscontra, in conseguenza, l’assenza una fase di pubblicità ulteriore, come ad esempio quella dell’albo pretorio on-line.

[6] cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 20 luglio 2021, parere n. 1275.

[7] cfr. nota n. 1.

[8] In base ai princípi affermati dalla Corte Costituzionale sono interpretative «quelle norme obiettivamente dirette a chiarire il senso di norme preesistenti ovvero a escludere o a enucleare uno dei sensi fra quelli ragionevolmente ascrivibili alla norma interpretata; i caratteri dell’interpretazione autentica, quindi, sono desumibili da un rapporto fra norme tale che il sopravvenire della norma interpretante non fa venir meno la norma interpretata, ma l’una e l’altra si saldano fra loro dando luogo a un precetto normativo unitario». (cfr., ex multis, sentenze n. 132/2008, n. 311/1995, n. 94/1995, n. 397/1994, n. 424/1993 e n. 455/1992).

[9] cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21 gennaio 2013, sentenza n. 341.

[10] cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2019, sentenza n. 4772.

[11] cfr, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2013, n. 1969; Tar Lombardia, sez. III, 29 febbraio 2016, n. 422.

[12] cfr. Consiglio di Stato, sez. III-bis, 22 gennaio 2021, sentenza n. 904.

[13] convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 76/2021.

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