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07/09/2021 - Se la partecipazione pubblica totalitaria viene diluita in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, c’è l’obbligo di attivare una procedura selettiva

tratto da giurisprudenzappalti.it

Le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgano società pubbliche, sono di per sé neutre: di tal che – sull’assunto che il principio proconcorrenziale opera, di suo, nella prospettiva funzionale dell’effetto utile e che il correlativo apparato precettivo va considerato di natura materiale e non formale – l’assoggettamento al regime interamente privatistico (ex art. 1, comma 3 TU) o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipende, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati. Se viene realizzata una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, vi è però  l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati

Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato di fronte ad un complesso  processo di aggregazione societaria.

Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. V, 01/09/2021, n. 6142:

In proposito, va anzitutto precisato che il d. lgs. n. 175 cit. contiene alcuni riferimenti espliciti alle operazioni concernenti rispettivamente la variazione del capitale sociale, la trasformazione, la fusione e la scissione.

Vale, in particolare, richiamare quanto stabilito: a) dall’art. 7, comma 7 lett. b), con riguardo all’atto deliberativo dell’amministrazione pubblica di procedere alla trasformazione della società partecipata; b) dall’art. 8, comma 1, con riguardo all’atto deliberativo che programmi l’acquisto, tramite aumento di capitale sociale o altre operazioni straordinarie, di partecipazioni in società già costituite; c) dall’art. 14, comma 5, con riguardo alle (limitate) possibilità di ricorrere ad operazioni straordinarie ai fini del ripianamento delle perdite del capitale sociale; d) dall’art. 20, commi 1, 2 e 5, con riguardo all’obbligo per le amministrazioni pubbliche di predisporre periodicamente un piano di razionalizzazione delle partecipazioni, da attuarsi anche tramite operazioni straordinarie, compresa la fusione (o la messa in liquidazione o la cessione).

Si pone, pertanto, la necessità di coordinare la disciplina generale contenuta nel capo X, sezioni I, II e III, del codice civile con le disposizioni introdotte dal T.U. per le società pubbliche: e ciò perché, per l’appunto, le norme dettate per regolamentare singoli aspetti delle società partecipate possono interferire con la disciplina generale del tipo sociale ed esprimere una specifica caratterizzazione del modello organizzativo.

6.2.2.- In tale prospettiva il carattere “singolare”, nel senso chiarito, dei processi di ristrutturazione e riorganizzazione deliberati da società a partecipazione pubblica ed affidati alle multiformi tecnicalità delle operazioni societarie straordinarie può dipendere: a) dalla presenza di aspetti peculiari impressi al modello organizzativo dalla regolamentazione di settore; b) dal rilievo che assumono i principi eurocomuni in tema di intervento pubblico nell’economia o da contingenti esigenze di contrazione della spesa pubblica nazionale; c) dalla necessità di salvaguardare il principio di apertura concorrenziale del mercato; d) dal radicamento di un orientamento incline a preservare il controllo dell’amministrazione sulla gestione dei servizi pubblici sul presupposto della natura “comune” di taluni beni assoggettati ad un regime di accesso universale.

Le società partecipate possono essere, in particolare, interessate da operazioni straordinarie di ristrutturazione nelle forme della fusione e della scissione (eventualmente e tipicamente accompagnate da aumento del capitale sociale): ciò per ragioni volta a volta: a) produttive (soprattutto quando si persegue l’obiettivo di associare complessi produttivi per massimizzare le efficienze nel godimento dei fattori della produzione); b) tecnologiche (quando l’operazione consenta – ad esempio – l’acquisizione di uno specifico bene immateriale o know how); c) commerciali (a fronte dell’obiettivo di perseguire – per esempio – le integrazioni tra singole fasi delle attività di produzione e commercializzazione); d) finanziarie (specie se la ristrutturazione è finalizzata all’attuazione di un piano di riequilibrio degli assetti societari); e) amministrative (là dove preordinate alla razionalizzazione dell’organigramma ed alla riduzione dei costi di gestione).

Il perseguimento di questi obiettivi di integrazione, razionalizzazione, valorizzazione o contingentamento delle risorse si coniuga, del resto, perfettamente con la spinta – da anni promossa dal legislatore – alla riduzione della spesa pubblica, anche attraverso la previsione di limiti all’assunzione ed al mantenimento di partecipazioni sociali.

In questa prospettiva deve, del resto, leggersi il disposto dell’art. 20, comma 1 T.U., secondo cui le amministrazioni pubbliche effettuano annualmente un’analisi dell’assetto complessivo delle società di cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ne ricorrano i presupposti, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione. E l’art. 20, comma 5 illustra al contempo il contenuto dei piani di riassetto, precisando che gli stessi possono prevedere anche la dismissione o l’assegnazione in virtù di operazioni straordinarie delle partecipazioni societarie.

6.2.3.- Ciò precisato, la adozione della delibera di fusione e scissione di società partecipata non è, anzitutto e preliminarmente, sottoposta in quanto tale ai vincoli del procedimento aggravato contenuto invece per l’operazione di trasformazione ai sensi dell’art. 7, comma 7 T.U.

Peraltro – in ragione del fatto che le operazioni di fusione e scissione sono idonee a produrre modificazioni dell’assetto organizzativo non meno invasive e radicali rispetto alle operazioni di trasformazione – si deve ritenere che, almeno in talune fattispecie (e certamente, come non a caso è puntualmente avvenuto, nella vicenda in esame) la deliberazione di fusione e scissione di società partecipate debba senz’altro sottostare alle procedure decisionali predeterminate all’art. 7, comma 7, con riguardo alla preventiva approvazione dell’amministrazione partecipante ed alla congrua motivazione dell’atto deliberativo anche sulla convenienza economica e sulla sostenibilità finanziaria per il socio pubblico.

È, segnatamente, il caso: a) di operazioni di fusione e scissione che comportino anche l’effetto del mutamento del modello organizzativo (in questa eventualità dovendosi, infatti, coerentemente applicare in via concorrente le norme dedicate alla trasformazione della società); b) di operazioni di fusione e scissione che determinino, per la complessità dell’operazione di ristrutturazione concretamente congegnata, anche la costituzione di un nuovo ente (es. fusione tra due società in favore di società di nuova costituzione o scissione parziale in favore di società di nuova costituzione).

Invero, di là dalla disputa, di ordine essenzialmente dogmatico, sul corretto inquadramento di queste operazioni sul piano della fattispecie costitutivo-traslativa o di quella organizzativo-modificativa, non si può disconoscere che, in una chiave di lettura funzionale, attenta all’analisi degli interessi rilevanti, la fusione e la scissione rappresentino vicende obiettivamente complesse, non riducibili sic et simpliciter al piano di mera costituzione di società.

Ciò detto, tanto l’operazione di fusione, quanto l’operazione di scissione possono essere (con le stesse caratteristiche e limiti che valgono per la trasformazione) eterogenee, quando l’operazione interessi anche enti diversi dalla società di capitali, od omogenee, quando interessino solamente società di capitali. Peraltro, in quest’ultimo caso, non è richiesto che tutte le società siano a partecipazione pubblica.

6.2.4.- In tutte le situazioni considerate, va, in ogni caso, tenuto per fermo che – se l’effetto dell’operazione è l’allargamento della compagine sociale a soci privati o la creazione di una società nella quale coesistano soci pubblici e privati – si dovrà tener conto dei vincoli stabiliti prettamente per le società c.d. miste.

Nei casi, in cui, in particolare, l’operazione risulti funzionale alla creazione di una società c.d. mista destinata a (realizzare e gestire un’opera ovvero) organizzare e gestire un servizio di interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato (art. 4, lett. c) T.U.), l’operazione dovrà essere progettata in modo tale che:

a) per un verso, l’individuazione del soggetto deputato a divenire socio privato della società derivante dalla fusione o scissione avvenga mediante meccanismi di selezione con esperimento di procedure aperte o, nei casi previsti dalla legge, di procedure competitive di negoziazione (arg. ex art. 7, comma 5);

b) per altro verso, la quota di partecipazione da assegnare al socio privato non sia inferiore al trenta per cento (arg. ex art. 17, comma 1).

Quando, per contro, la società derivante dalla operazione straordinaria fosse destinata ad operare in house in favore di una o più amministrazioni, il progetto di fusione o scissione dovrà obbligatoriamente programmare, tra l’altro, l’introduzione di limiti stringenti entro i quali ammettere la partecipazione del socio privato, atteso che quest’ultima, ancorché prevista dalla legge, deve avere uno spessore del tutto marginale, nel senso di non comportare un controllo o un potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante sulla società (arg. ex art. 16, comma 1).

6.2.5.- Una ipotesi ricorrente in cui sussiste un tipico interesse ad una fusione o scissione di società partecipata è quello che coinvolge, come nella specie, società locali cc.dd. multiservizi (multiutiliy), sovente partecipate da un ente pubblico locale e destinate allo svolgimento tanto di servizi pubblici locali quanto di servizi c.d. strumentali.

In effetti, in presenza di vincoli di esclusività previsti dalla normativa nazionale (cfr. art. 16 T.U.), l’amministrazione pubblica (che partecipa e controlla la società) può ragionevolmente decidere la scissione parziale, con l’effetto di realizzare una netta separazione nella gestione delle aree operative.

Né va escluso che una società partecipata progetti la fusione con una società privata: scopo della fusione essendo, in tale circostanza, quello di creare una società a partecipazione mista pubblico-privata per le finalità di (realizzare e gestire un’opera ovvero) organizzare e gestire un servizio di interesse economico generale in regime di partenariato (arg. ex art. 4, comma 2 lett. c).

In questo caso, di nuovo, al fine di dare corretta attuazione al disposto dell’art. 17 T.U., il progetto di fusione deve esattamente indicare la società privata selezionata attraverso una procedura di evidenza pubblica – precisando, peraltro, i compiti operativi del socio privato – e predeterminare il rapporto di cambio in modo che al socio privato venga assegnata una quota di partecipazione non inferiore al 30% del nuovo capitale sociale della società derivante dalla fusione.

6.3.- È alla luce delle riassunte coordinate che va esaminata la vicenda in contestazione.

Risulta allora, in principio, corretta l’impostazione adottata dal primo giudice, che ha giustamente ricusato l’argomento formalistico per cui, non essendo espressamente qualificata l’operazione né come costituzione di società, né come acquisto di partecipazioni in società pubbliche da parte di pubbliche amministrazioni, ad essa si sarebbero dovute applicare esclusivamente la disciplina normativa sulle società contenuta nel codice civile e le norme generali di diritto privato.

……………………

6.4.- La conclusione va condivisa.

Essa discende, infatti, coerentemente dalle esposte premesse, le quali, in definitiva, militano nel senso che, riguardate dal punto di vista degli obblighi strumentali di evidenza pubblica, le operazioni straordinarie che, a vario titolo e in varia forma, coinvolgano società pubbliche, sono di per sé neutre: di tal che – sull’assunto che il principio proconcorrenziale opera, di suo, nella prospettiva funzionale dell’effetto utile e che il correlativo apparato precettivo va considerato di natura materiale e non formale – l’assoggettamento al regime interamente privatistico (ex art. 1, comma 3 TU) o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipende, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati.

Effetti che, nella specie, realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici dei settori interessati.

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