Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2021 n. 5840
Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso ma concorrente profilo, ritiene il Collegio che non rilevi, a fondare le tesi di parte appellante secondo cui, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.
