Massima
La sez. II del TAR Veneto, con la sentenza 26 luglio 2021, n. 973 (estensore Valletta), interviene sui poteri di impulso del confinante a fronte di “atti” privati (SCIA, ex art. 19, Segnalazione certificata di inizio attività, della legge n. 241/1990) che non implicano alcuna partecipazione della P.A., se non eventuale: sussiste l’obbligo di risposta.
La SCIA
Il primo comma dell’art. 19, della legge n. 241/1990, prevede che, salvo in presenza di determinati interessi pubblici, «Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato», corredata da una serie di dichiarazioni sostitutive/asseveramenti, «per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione» (tutte quelle coinvolte, ex art. 19 bis, Concentrazione dei regimi amministrativi).
L’attività dell’Amministrazione, essendo uno strumento di semplificazione amministrativa, è di verifica entro un termine stabilito (in materia edilizia è ridotto a trenta giorni), finalizzata alla sospensione dell’attività, ovvero alla sua prosecuzione, qualora il privato si conformi alle indicazioni fornite, salvo la presenza delle condizioni previste dall’articolo 21 nonies, Annullamento d’ufficio, della legge 241/1990 (vedi, infra) compresi i poteri di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal dPR n. 380/2001 nel c.d. Governo del territorio, la tutela del paesaggio e dell’ambiente[1].
Rimane all’Amministrazione, in ogni caso, in presenza di dichiarazioni mendaci l’esercizio del potere di autotutela doverosa, con la decadenza dai relativi benefici medio tempore conseguiti: costituisce atto necessitato della P.A., in deroga al generale principio della discrezionalità dell’esercizio del potere di autotutela[2].
L’attività di impulso del terzo
Il comma 6 ter, frutto di un acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinario, conclude: «La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
Il quadro delineato comporta che il privato confinante, che si reputi leso dall’attività svolta sulla scorta di una SCIA, è riconosciuto uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di quest’ultima, che si configura quale azione di accertamento autonomo, esperibile affinché si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare l’inizio dell’attività, avendo dovuto l’Amministrazione attivarsi ex ante sul potere sollecitatorio del terzo, in presenza di una formale istanza[3].
L’obbligo (generale) di provvedere della P.A.
È noto, a tal proposito, che la P.A. è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di palese pretestuosità) alle istanze dei privati, nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici[4].
Decorso il termine di conclusione del procedimento, acclarata l’inerzia della P.A. che non ha ancora adottato un provvedimento espresso e motivato sull’istanza di verifica, siamo in presenza di un inadempimento; ove, infatti, non sussistesse l’obbligo per l’Amministrazione di avviare il procedimento, l’interesse del terzo leso dall’attività del segnalante resterebbe del tutto privo di tutela, con un’insanabile compromissione del suo diritto di difesa: è di tutta evidenza, infatti, che, se a fronte dell’istanza, non fosse configurabile un obbligo di procedere, il giudizio avverso il silenzio, che costituisce l’unica forma di tutela apprestata dall’ordinamento, non sarebbe neppure ammissibile[5].
L’approdo giuridico porta a ritenere che l’esercizio del potere di autotutela è coercibile, ex artt. 31 e 117 c.p.a., al pari di quello attribuito dal comma 3, dell’art. 19 cit., mediante la proposizione di una diffida che, ove circostanziata, deve ritenersi idonea a far sorgere in capo al Comune l’obbligo giuridico di provvedere (come nel caso di specie), «avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativo’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli articoli 24 e 113 della Costituzione; è necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta»[6].
Il caso
Ciò posto, il privato ricorre al Tribunale per obbligare il Comune di concludere il procedimento di verifica di una SCIA, a fronte di dichiarazioni non veritiere, per l’edificazione di nuove unità immobiliari su un terreno contiguo al proprio: l’Amministrazione civica risultava silente, in violazione ai doveri di conclusione del procedimento, ex art. 2 della legge n. 241/1990, specie ove il procedimento ha avuto inizio.
Il Giudica di prime cure dichiara il ricorso fondato, anche se ordinariamente la P.A. non sia tenuta a provvedere sulle istanze di autotutela proposte dal privato, l’avvio del procedimento, su segnalazione dell’interessato, abbia determinato l’insorgere a carico del Comune dell’obbligo di concluderlo mediante un provvedimento espresso.
In termini diversi, una volta avviato il procedimento di verifica l’Amministrazione deve concluderlo con una manifestazione che renda riscontro da una parte, al privato che richiede l’attività di controllo, dall’altra, nel merito del controllo, qualora emergano elementi idonei a inibire la prosecuzione della SCIA (esercitando il potere di autotutela), atteso che con riferimento alla verifica della legittimità, sussiste in ogni caso l’obbligo della P.A. di provvedere, in ragione del disposto dell’art. 19, comma 6 ter, della legge n. 241/90[7].
Si tratta di atto dovuto e di conseguenza di inadempimento della P.A.
Gli orientamenti
Nella sentenza e nel quadro degli obblighi di verifica si richiamano i precedenti giurisprudenziali:
- «l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (fattispecie relativa alla domanda di riesame di un ordine di demolizione comunale adottato in relazione all’ordine di demolizione disposto dal giudice penale a fronte di un intervento realizzato sulla base di titolo abilitativo rilasciato e in pendenza di incidente di esecuzione diretto alla revoca dell’ordine penale»[8];
- «nel procedimento di formazione del silenzio rifiuto l’orientamento giurisdizionale è quello per cui la p.a. non ha l’obbligo di pronunciarsi sull’atto di diffida del privato finalizzato alla adozione di un provvedimento di annullamento di ufficio, stante l’ampia discrezionalità che connota l’esercizio del potere di autotutela; ma tale principio non può trovare applicazione allorquando la p.a., in seguito alla diffida del privato nel senso predetto, si sia autovincolata designando il responsabile del procedimento e stabilendo altresì il termine di conclusione del procedimento medesimo»[9];
- «la sollecitazione del terzo all’attivazione dei poteri di vigilanza sulla SCIA edilizia venga effettuata… in epoca successiva alla scadenza del termine di 30 giorni assegnato per la realizzazione dei controlli per così dire “ordinari” (art. 19 commi 3 e 6 bis L. n. 241/90), l’amministrazione è, comunque, tenuta a riscontrare l’istanza del privato e, quindi, ad azionare i poteri di vigilanza edilizia nonché quelli repressivo sanzionatori, previa verifica dell’eventuale esistenza di tutti i presupposti all’uopo previsti dall’art. 21 nonies n. 241/90»[10];
- la disposizione normativa, di cui al comma 4 del citato art. 19, assegna alla P.A. un potere che, malgrado il rinvio alle «condizioni previste dall’articolo 21 nonies», non è annoverabile nel genus dei c.d. poteri amministrativi di secondo grado: si tratta, di un potere di vigilanza, inibitorio/sanzionatorio condizionato, quanto ai relativi presupposti, all’accertamento delle stesse condizioni che legittimano l’autotutela, ex 21 nonies della legge n. 241/90 (verifica della illegittimità dell’attività amministrativa; ragioni di interesse pubblico; termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi; valutazione comparativa degli interessi dei destinatari e dei controinteressati)[11];
- in caso di inerzia a fronte della diffida in parola, il giudice amministrativo dovrà quindi accertare, ex 31 e 117 c.p.a, l’obbligo giuridico della P.A. di definire il procedimento avviato dal c.d. “interessato” mediante l’adozione di un provvedimento espresso e motivato ma non anche l’obbligo di emettere i provvedimenti inibitori, repressivo/sanzionatori, di cui all’art. 19 comma 3 della legge n. 241/90 da quest’ultimo “pretesi”, in quanto l’adozione dei provvedimenti in questione resta, comunque, condizionata, nella particolare ipotesi di cui al comma 4 del citato art. 19, all’esercizio – che è sì doveroso nell’an ma non anche nel quomodo – di un potere valutativo di natura discrezionale, da parte dell’Ente locale, in ordine all’esistenza di tutti i presupposti di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/90[12].
Un atto dovuto della P.A.
In ragione dell’esegesi normativa, l’Amministrazione dovrà valutare tutte le circostanze di fatto e di diritto rappresentate dal terzo confinante, così da accertare se sussistano o meno i presupposti per l’attivazione dei poteri repressivo/sanzionatori[13], che – nel caso trattato – il TAR «ordina al Comune di concludere il procedimento avviato … con provvedimento espresso entro il termine di giorni trenta decorrenti dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte» con condanna dell’Amministrazione resistente «alla refusione delle spese di lite in favore della parte ricorrente, che si liquidano in euro 1.000,00 oltre accessori di legge, se dovuti».
L’effetto della sentenza potrebbe avere ulteriori aspetti relativi alla condotta del RUP, sulla base del comma 9, dell’art. 2 della legge n. 241/1990, il quale prevede che «la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente».
[1] In materia di “Governo del territorio” ed il ruolo dei Comuni «non tanto per funzioni, quanto per poteri o – se preferiamo dir così – per spazi giuridici di azioni e politiche pubbliche consentite loro», si rinvia PORTALURI, Contro il prossimalismo nel governo del territorio, giustizia-amministrativa.it, 2021.
[2] TAR Campania, Salerno, sez. II, 12 aprile 2021, n. 874.
[3] TAR Puglia, Lecce, sez. I, 6 aprile 2021, n. 488.
[4] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 25 gennaio 2021, n. 911.
[5] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 febbraio 2017, n. 611, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 5 ottobre 2017, n. 1902; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 31 luglio 2017, n. 515; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 21 novembre 2014, n. 2799.
[6] Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2021, n. 5208.
[7] TAR Veneto, sez. II, 11 dicembre 2020, n. 1228, ove si afferma che nell’attuale assetto normativo, la tutela del terzo leso dall’attività oggetto di segnalazione passa, dunque, necessariamente attraverso l’esercizio del potere di verifica dell’Amministrazione, che assume, pertanto, a fronte dell’istanza del privato, il carattere della doverosità.
[8] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 ottobre 2020, n. 183.
[9] Cfr. TAR Campania, Salerno, sez. II, 20 gennaio 2003, n. 24 e 19 ottobre 2017, n. 1501.
[10] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 21 ottobre 2020, n. 10702.
[11] TAR Lazio, Roma, sez. II, 1° agosto 2019, n. 10212.
[12] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 25 gennaio 2021, n. 911.
[13] Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3124.
