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01/09/2021 - Il subappalto dal 1 novembre 2021

tratto da giurispudenzaappalti.it

Provando ad ipotizzare l’assetto a regime del subappalto dal 1 novembre 2021 ho messo in fila una serie di riflessioni, in particolare per quel che riguarda i lavori, sulla base dei commi 1 e 2 dell’articolo 105.

Una serie di valutazioni “minime” finalizzate a misurare  l’impatto delle novità, seguendo passo passo le nuove norme.

L’articolo 105 comma 1 come modificato dal “Decreto Semplificazioni bis” recita:

I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.

Per cui

a) il contratto non può essere ceduto;

b) Non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;

c) Non può essere affidata a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti ( la locuzione non può che essere riferita ai lavori ed alla categoria prevalente dei lavori, che dunque potrà essere subappaltata al 49,99%);

d) Non può essere affidata a terzi la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera ( dunque per i contratti ad alta intensità di manodopera il limite massimo del subappalto è “ope legis” fissato al 49,99%).

La previsione del comma 1 va incrociata, dal 1 novembre 2021, con il comma 2 che recita:

Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30[1], previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

Dunque le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi dell’articolo 30 con adeguata motivazione indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.

A me sembra ragionevole leggere il nuovo comma 2 evidenziando come la motivazione debba tener conto :

a) della necessità di indicare le prestazioni o lavorazioni di cura esclusiva dell’aggiudicatario, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11[2]. Secondo me infatti, per come è scritto il nuovo comma 2 dell’articolo 105, l’inciso “ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11”, va riferito alle “prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario”, e non alle “caratteristiche dell’appalto”.

Ma se questo è, la norma, per come è scritta, chiede alla stazione appaltante di effettuare ( in caso di appalti di lavori ) una valutazione che potrebbe andare anche nella direzione opposta a quella che sembrerebbe essere indicata dal legislatore ( che ha abrogato a decorrere dal 1° novembre 2021, il comma 5 dell’art. 105, abolendo il limite del 30 per cento per il subappalto delle SIOS).

Perché, inserendo nel corpo dell’articolo 105 la previsione dell’articolo 89 comma 11, potrebbe anche essere ragionevolmente sostenibile da parte della stazione appaltante che non è ammesso neppure il subappalto delle SIOS, e pertanto ( tanto per fare un esempio ) l’operatore qualificato nella Categoria OG prevalente ( potenzialmente subappaltabile al 49,99%)  qualora sprovvisto della qualificazione nella Categoria SIOS, potrebbe essere “costretto” a concorrere obbligatoriamente in ATI.

Insomma, sulla base dei nuovi commi 1 e 2 dell’articolo 105, dal 1 novembre  l’unica certezza è la possibilità di subappalto di una parte  della categoria prevalente, lasciando poi alla scelta discrezionale delle stazioni appaltanti il destino sulle altre categorie di lavori. L’intervento del “Decreto Semplificazioni bis” sul subappalto, insomma, potrebbe determinare impatti paradossalmente più restrittivi rispetto all’assetto previgente al 31 maggio 2021.

b) dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;

La norma mi sembra finalizzata all’incremento dei controlli ed alla riduzione delle “interferenze di cantiere”, con attenuazione del rischio derivante dal contemporaneo affidamento di più lavori ad una molteplicità di imprese ( di difficile coordinamento ) che potrebbe pregiudicare la buona esecuzione degli interventi.

c) ovvero ( dell’esigenza ) di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

Qui siamo al corto-circuito. Da una parte si deve tener conto dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, tuttavia se il subappaltatore è iscritto alla white list è ammesso il subappalto.

E’ un corto-circuito, perché in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario (per le ragioni esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9)”.

Come uscirne?

Forse prevedendo per appalti dove sono previste prestazioni e lavorazioni di cui all’articolo  1, comma 53, della legge 6 novembre 2012, n. 190, che il Bando di Gara richieda subito l’indicazione nominativa del subappaltatore iscritto alla white list.

In fondo Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1308 ha previsto che ( anche se riferita al subappalto qualificante ) non è nulla la clausola che prescrive l’indicazione nominativa del subappaltatore.

Motivando ciò “ anche alla luce dell’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE, la quale “dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”.

Secondo il Collegio: “la direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara”.

Ma questa, come si capisce, è una strada sicuramente sdrucciolevole, soprattutto dopo che è stata ulteriormente prorogata al 31/12/2023 la sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori.

Per cui, già dopo questi pensieri “minimi” su due commi dell’articolo 105 mi pare che il quadro “a regime” sia piuttosto sfocato..

Andrà tutto bene?

Siena, 26 agosto 2021

Roberto Donati

[1] Art. 30. (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni)

  1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
  2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi.
  3. Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.
  4. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
  1. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’articolo 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

5-bis. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

  1. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell’articolo 105.
  2. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese.
  3. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

[2] Art.89 comma 11. Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.

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