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29/10/2021 - Suddivisione in lotti – Vincolo di aggiudicazione – Logicità e ragionevolezza (art. 51 D.Lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021, n. 6837

5.2. In argomento osserva il Collegio che una connessione fra i commi 1 e 3 dell’art. 51 cod. contr. pubbl. effettivamente sussiste, anche se non nel senso inteso dall’appellante. Occorre infatti anzitutto verificare se la suddivisione in lotti sia ragionevole; in caso affermativo la mancanza del vincolo di aggiudicazione non comporta un vulnus per la tutela della concorrenza. Nella giurisprudenza della Sezione si è infatti più volte affermato che la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione non comporta ex se illegittimità della procedura: sentenze nn. 3683/2020, 4361/2020. […] Tale ricostruzione, che ha il pregio di coniugare razionalmente la tutela della concorrenza per il mercato con la tutela della concorrenza nel mercato, ad avviso del Collegio rappresenta l’unica compatibile con il dato testuale e, per la ragione appena esposta, con la disciplina comunitaria: la cui finalità proconcorrenziale non va intesa acriticamente, ma appunto, come segnalato dalla decisione da ultimo citata, in relazione agli effetti economici complessivi della decisione avente ad oggetto la struttura del lotto.
5.3. Dunque la questione di fondo, come sintetizzata dall’appellante nella memoria di replica (l’amministrazione deve o motivare sulla suddivisione in lotti, oppure deve porre il vincolo di aggiudicazione), configura un’alternativa in realtà non conforme al paradigma normativo, come la Sezione ha da ultimo precisato nella sentenza n. 4683/2021: “La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. L’appalto in questione prevede la fornitura dall’oggetto necessariamente unitario, motivo per cui la suddivisone in lotti in termini geografici non appare difforme rispetto al precetto normativo. La previsione di vincoli di partecipazione o di aggiudicazione rientra tra le facoltà dell’amministrazione e non si risolve in un obbligo, come anche indicato nella Direttiva 2014/24/UE. La scelta della Stazione appaltante è frutto di un bilanciamento tra tutela della concorrenza da una parte, ed esigenze tecnico-economiche dall’altra, afferenti l’interesse pubblico alla prestazione di cui è attributaria l’amministrazione, per cui la suddivisione in lotti geografici su base d’asta non risulta irragionevole o illegittima, e, come affermato da recente giurisprudenza, sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. (Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020) […]. Il problema si sposta dunque sulla logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti: che, come chiarito, nel caso di specie è risultata conforme ad un plausibile bilanciamento fra le esigenze di tutela della concorrenza e quelle correlate alla organizzazione sul territorio della prestazione oggetto dell’appalto”.
È la ragionevolezza intrinseca della suddivisione, e non la sua formale motivazione, a rilevare.
5.4. Il problema, come da ultimo richiamato, deve allora spostarsi sulla logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti in sé (oggetto specifico del secondo motivo di appello): laddove l’appellante dà per scontato che nel caso di specie essa sia irragionevole ed anticoncorrenziale. […] La circostanza che in alcuni lotti siano state accorpate più Aziende Sanitarie non prova nulla nella prospettiva dell’illogicità della scelta, qualora – come nel caso di specie – tale accorpamento sia comunque conforme al criterio territoriale di cui sopra: non risultando, e non avendolo peraltro neppure dedotto l’appellante, che gli accorpamenti in questione siano stati individuati e definiti in deroga al ridetto criterio. L’accorpamento nel medesimo lotto di Aziende non ricadenti in ambiti territoriali eterogenei confermerebbe semmai la ragionevolezza del criterio e la sua effettiva funzionalizzazione agli interessi collettivi portati dalla stazione appaltante. […]
5.5. In ogni caso osserva il Collegio che, in applicazione della giurisprudenza della Sezione sopra richiamata, dalla quale non si ravvisa ragione per discostarsi, anche ove fossa fondata la premessa maggiore del sillogismo posto a fondamento dell’appello (quella per cui i lotti sarebbero stati dimensionati in modo irragionevolmente ampio), in ogni caso non sarebbe fondata la relativa conclusione: giacché una eventuale suddivisione ragionevole […] in lotti più piccoli, priva del vincolo di aggiudicazione (proprio in ragione della supposta ragionevolezza della scelta dimensionale: secondo la lettura combinata dei due istituti che l’appellante sollecita), comunque avrebbe consentito in astratto il medesimo risultato, vale a dire l’aggiudicazione di tutti i lotti alla medesima impresa (che avesse presentato l’offerta più conveniente per l’amministrazione). A ben vedere, la tesi […] secondo la quale è il combinato fra dimensione del lotto e mancanza del vincolo di aggiudicazione a costituire un ostacolo alla concorrenza) prova troppo. Ove essa fosse accolta (contro il dato testuale, come già osservato), si avrebbe che l’amministrazione sarebbe costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: il che non coincide esattamente con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo – ferma restando la libertà di accesso al mercato per ciascuna impresa, sufficientemente attrezzata rispetto al singolo contratto (dimensionato sulla base delle irrinunciabili esigenze della collettività sottese alla domanda pubblica) – ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la comme
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