NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE TERZA,
SENTENZA 28 dicembre 2020, n. 8440
La suddivisione in lotti costituisce un modello generale di organizzazione degli appalti, incentivato dalla normativa nazionale ed europea per consentire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, ma le amministrazioni aggiudicatrici possono derogarvi sulla scorta di una congrua motivazione ed una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco, ed in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici possono stabilire l’oggetto e la dimensione dei lotti in funzione delle specifiche esigenze dell’appalto e non sono tenute a calibrarli “a misura delle PMI”.
L’art. 51 d.lgs. 50/2016 prescrive la divisione in lotti al fine di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese prevedendo, al contempo, la possibilità di evitare tale suddivisione a seguito di una motivazione articolata che giustifichi la scelta operata.
Il frazionamento degli appalti complessi non è concepito e strutturato dalla disciplina codicistica quale strumento funzionale alla selezione dell’offerta migliore alle condizioni di mercato più vantaggiose, ma piuttosto quale profilo organizzativo delle gare pubbliche strumentale alla tutela del fondamentale valore della concorrenza (cfr. Cons. Stato, sent. n. 7962/2020). Ciò sull’assunto che la tendenza delle stazioni appaltanti all’aggregazione della domanda da parte di committenti pubblici al fine di perseguire economie di scala e professionalità nella gestione degli appalti rischia di agevolare collusioni ed eccessiva concentrazione del potere di acquisto, limitando la trasparenza, la concorrenza e le possibilità di accesso al mercato per le imprese di dimensioni più ridotte, con grave nocumento al tessuto produttivo e all’interesse pubblico all’acquisizione delle migliori qualità e condizioni economiche di aggiudicazione dell’appalto (art. 46 e considerando nn. 2, 59, 78, 79 e 124 della Direttiva 2014/24/UE).
A tal fine l’art. 51 del Codice appalti recepisce il favor della disciplina europea per la suddivisione in lotti, quale espressione dell’esigenza di adeguare l’organizzazione degli appalti pubblici alle necessità delle PMI. (…) suddividendo in lotti i grandi appalti su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto” (art. 46 e considerando nn. 2, 59, 78, 79 e 124 della Direttiva 2014/24/UE, cfr Cons. Stato, sentenza n. 5746/2020).
Ciò non significa tuttavia che il favor per le piccole e medie imprese costituisca un valore assoluto ed irrelato, destinato a prevalere automaticamente su tutti gli altri principi e valori fondamentali che ispirano la disciplina degli appalti pubblici. La giurisprudenza europea e nazionale hanno infatti eloquentemente chiarito che le agevolazioni e gli adattamenti della disciplina delle gare di appalto volti a estendere la platea dei partecipanti e ad incentivare la partecipazione di talune categorie di operatori economici non possono comportare un generale e sproporzionato sacrificio degli altri principi fondamentali, quali, in primo luogo quelli attinenti all’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta, espressivo dei principi di buon andamento, efficienza ed economicità delle forme di esercizio dei poteri pubblici che, in determinate circostanze, possono richiedere ad esempio, di perseguire economie di scala e professionalità nella gestione degli appalti.
In ragione di ciò l’art. 51 del Codice appalti prevede espressamente la possibilità di non far luogo alla frammentazione dell’appalto allorché le specifiche esigenze della stazione appaltante, le circostanze e le caratteristiche dei lavori delle prestazioni dei servizi dei beni da acquisire richiedano una gestione unitaria, come ad esempio nel caso in cui la suddivisione possa rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto.
Sulla base di tali considerazioni il Consiglio di Stato, con la sentenza 8440/2020 ha statuito che nei casi in cui, per le caratteristiche intrinseche dell’appalto ed, in particolare, per la sua complessità, non è concretamente ipotizzabile un frazionamento in lotti tale da consentire la partecipazione in via autonoma (senza cioè ricorrere a RTI ovvero al subappalto) delle piccole e medie imprese, deve ritenersi legittima la celebrazione unitaria di una gara di appalto, ed allo stesso modo non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2018 n. 5534).
Ciò perché la suddivisione in lotti costituisce un principio generale, oggetto di una presunzione iuris tantum, in forza della quale l’estensione della platea delle piccole e medie imprese partecipanti ad una procedura attinente l’aggiudicazione di contratti pubblici costituisce uno strumento essenziale per realizzare gli interessi pubblici che governano la disciplina degli appalti, ma qualora specifiche esigenze lo richiedano la stazione appaltante deve ritenersi pienamente legittimata ad adottare la scelta organizzativa ritenuta più coerente con una equilibrata composizione dell’assetto degli interessi coinvolti (Cons. St., n. 4289 del 3 luglio 2020, Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076, Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, sez III, 12 febbraio 2020 n. 1076). Tuttavia tale discrezionalità deve essere esercitata entro i confini ampi ma netti della ragionevolezza e proporzionalità delle scelte pubbliche, e secondo modalità che garantiscano il rispetto degli inderogabili principi di trasparenza ed imparzialità. Ciò comporta che se l’amministrazione aggiudicatrice decide di non suddividere l’appalto in lotti è tenuta ad esplicitare le ragioni di tale scelta nel bando o nella lettera di invito e nei documenti di gara (ex multis Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857).
In sostanza il Codice dei contratti pubblici prescrive un modello organizzativo standard, incentrato sul principio della suddivisione in lotti, che tuttavia non può considerarsi una regola inderogabile, giacché viene riconosciuta all’Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di optare per un assetto alternativo qualora si riveli più coerente con le caratteristiche dell’appalto e con le esigenze pubbliche.
La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico presuppone complesse ed articolate valutazioni di carattere tecnico-economico in relazione alle caratteristiche dell’oggetto di affidamento ed un equilibrato bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. St., sez. VI, 02 gennaio 2020, n.25; Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224). Si tratta, con tutta evidenza, di valutazioni caratterizzate da ampia discrezionalità, che tuttavia deve essere esercitata nel rispetto della lettera e della ratio delle specifiche norme del codice dei contratti, e dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, motivo per cui è necessario che la scelta operata dalla stazione appaltante illustri, seppure sinteticamente, attraverso una congrua motivazione i contenuti e le modalità dell’istruttoria, l’iter logico – giuridico e le valutazioni operate.
In ragione di queste caratteristiche la scelta in merito alla celebrazione unitaria dell’appalto non è sindacabile in sede giurisdizionale in base a meri criteri di opportunità, ma esclusivamente sotto il profilo dell’ottemperanza a tali vincoli formali e sostanziali, ed in particolare alla coerenza con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi alla luce della logicità e plausibilità della scelta adottata nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. ex multis, cfr. Cons. St., sez. III n., 21 marzo 2019, n. 1857; Cons. St., sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491, Cons. St., sez. III, 29 novembre 2018 n. 5534, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138).
