Parere del 13 Ottobre 2021 – Categoria 11 Controllo sugli Organi degli Enti Locali
Sintesi/Massima
La delibera di surroga è un atto dovuto, non discrezionale; quindi, obbligatorio e la sua eventuale mancata adozione costituisce una violazione di legge con le conseguenze previste dal vigente ordinamento degli enti locali.
Testo
Una Prefettura ha chiesto di conoscere l’avviso di questo Ministero in merito alla situazione creatasi in un comune a seguito della mancata approvazione della delibera di surroga di un consigliere dimissionario da parte dell’organo consiliare del comune.
Al riguardo, nella nota prot. n. 19813 del 22 settembre 2021, si evidenzia che l’articolo 45 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267/2000, al primo comma dispone che “Nei consigli provinciali, comunali e circoscrizionali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l’ultimo eletto”. L’articolo 38 dello stesso decreto legislativo, nel disciplinare le dimissioni dalla carica di consigliere comunale, al comma 8, quarto periodo, dispone espressamente che “Il consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l’ordine di presentazione delle dimissioni quale risulta dal protocollo”. Il comma 4 del medesimo articolo prevede inoltre che “I consiglieri entrano in carica all’atto della proclamazione ovvero, in caso di surrogazione, non appena adottata dal consiglio la relativa deliberazione”.
Come chiarito da questo Ministero con precedenti pareri (16 e 17 febbraio 2017), le dimissioni dalla carica di consigliere, disciplinate dall’articolo 38, comma 8, del decreto legislativo n. 267/00, seppur immediatamente efficaci, si distinguono “logicamente e cronologicamente … dal subentro del primo dei candidati non eletti, che si realizza con l’adozione di un atto consequenziale e subordinato entro il termine di legge” (TAR Lombardia n. 245/2006).
Riguardo alla necessità dell’adozione della deliberazione di surroga ed alle conseguenze in caso di mancata approvazione della stessa, questo Dipartimento, con parere del 12 marzo 2018, ha osservato quanto segue: “[…] la deliberazione di surroga, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, non può essere considerata atto saltuario, eventuale, ma necessario e dovuto. L’obbligatorietà dell’atto e la sua natura vincolata (quanto alla determinazione del contenuto) lo sottrae a qualsiasi relazione con la discrezionalità amministrativa e con l’indirizzo politico della maggioranza espressa dall’assemblea consiliare (vedi T.A.R. Abruzzo, 30 luglio 2005, n. 667). Conseguentemente, l’ipotesi di votazione contraria alla deliberazione di surroga da parte dell’organo consiliare potrebbe verificarsi unicamente in presenza di una causa di ineleggibilità o di incompatibilità, da contestare al surrogante con le modalità previste dalla legge.”.
Sullo stesso argomento è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato che con la sentenza n. 2273 del 17 marzo 2021, ha precisato che “…la surroga del consigliere dimissionario,…costituisce un atto dovuto – v., sul punto, Cons. St., sez. III, 12 giugno 2020, n. 3736 – e, in quanto tale, non può essere impedita o venire a mancare per effetto di manovre dilatorie ed ostruzionistiche in seno al Consiglio comunale che paralizzino il regolare svolgimento della vita democratica dell’ente locale e il funzionamento dei suoi organi elettivi….”.
In merito all’intervento sostitutivo del difensore civico, previsto dall’art. 136 TUOEL, si osserva che il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con la sentenza n. 549/2020, ha affermato che “tanto l’intervento sostitutivo effettuato dal Difensore civico regionale, che ha provveduto alla nomina di un Commissario ad acta per procedere alla surroga, quanto il provvedimento di surroga adottato dal Commissario (nominato dal difensore civico) sono illegittimi, perché adottati in relazione ad un ambito materiale – quale il funzionamento del Consiglio comunale – sottratto alla competenza regionale”.
Ciò posto, si concorda con quanto evidenziato dalla Prefettura circa la necessità di un intervento sollecitatorio indirizzato al sindaco e al consiglio comunale, con il quale verrà rappresentato che la delibera di surroga è un atto dovuto, non discrezionale, quindi obbligatorio e che la sua eventuale mancata adozione costituisce una violazione di legge con le conseguenze previste dal vigente ordinamento degli enti locali.
