Il Consiglio di Stato ricorda che la stazione appaltante definisce nei documenti di gara le caratteristiche di lavori, servizi e forniture tramite le specifiche tecniche.
Appalti e specifiche tecniche nei documenti di gara: il principio di equivalenza sancito dall’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 guida la decisione del Consiglio di Stato sulla legittimità di un’offerta tecnica ed economica di un’azienda, aggiudicataria di un appalto per la fornitura di contatori idrici digitali e per la messa in servizio e aggiornamento dei sistemi di lettura e raccolta dei dati.
Nel caso in esame, affrontato nella sentenza n. 6035/2021 del Consiglio di Stato, erano ammesse offerte migliorative in termini di quantità e che di tempo di gestione, a fronte di una fornitura minima di 60.000 contatori, per minimo 60 mesi. Oltre a contestare l’elevato punteggio attribuito dalla Stazione Appaltante all’aggiudicataria proprio sulla base di un’offerta migliorativa, la sentenza di primo grado ha annullato l’esito della procedura di gara perché le caratteristiche tecniche dei contatori proposti non sarebbero state rispondenti a quanto richiesto nel disciplinare.
I giudici di Palazzo Spada non sono stati dello stesso avviso e hanno richiamato il principio di equivalenza previsto dall’art. 68 del D.Lgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), per cui le caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture sono definite dalla stazione appaltante:
- mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara;
- nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”;
- senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4);
- senza generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato “allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (art. 30, comma 2 d. lgs. cit.).
Proprio per questo, il comma 5 dello stesso articolo 68 prefigura le modalità di formulazione alternative, nella lex specialis, delle caratteristiche tecniche delle prestazioni, prevedendo che la stazione appaltante – “fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie” –- possa procedere:
- alla indicazione (in termini “sufficientemente precisi”) di prestazioni o di requisiti funzionali;
- al richiamo di standard normativi di riferimento preordinati alla codificazione di “specifiche tecniche”;
- alla diversa combinazione dell’una e dell’altro.
In ogni caso, ad evitare esiti illegittimamente discriminatori, resta fermo che:
- quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di “definire” direttamente le specifiche tecniche in termini “di prestazioni o di requisiti funzionali”, l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, la concreta rispondenza della propria offerta alle prescrizioni capitolari in virtù della allegata conformità a standard di riferimento, se contemplino le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti (art. 68, comma 8);
- quando la stazione appaltante abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate – l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con qualsiasi mezzo appropriato, l’equivalenza delle soluzioni proposte ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche (art. 68, comma 7).
In particolare, quest’ultima disposizione è stata applicata nel caso in esame, in cui la società appellante ha affermato che il prodotto offerto è migliorativo delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante e che pertanto non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara.
Alla luce delle note tecniche presentate, il Consiglio ha accolto l’appello, specificando che per prodotto migliore non si intende che esso garantisca prestazioni o requisiti funzionali ulteriori rispetto a quelli definiti dalle specifiche tecniche, ma piuttosto che esso è idoneo ad ottemperare ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante in maniera migliore, perciò, a maggior ragione, equivalente a come farebbe il prodotto-tipo: non è un prodotto diverso, ma un prodotto in grado di rispondere meglio alle esigenze che la stazione appaltante ha stabilito con le specifiche tecniche.
Di conseguenza, la stessa stazione appaltante aveva considerato il prodotto offerto rispondente alle esigenze di misurazione e ha ammesso l’offerta valorizzandone la conformità funzionale e quindi attribuendole in maniera corretta un punteggio alto in fase di gara.
