La sentenza del Consiglio di Stato ribalta il giudizio di primo grado, soffermandosi sul concetto di gratuità.
La normativa che solitamente regola i bandi per l’affidamento di servizi a titolo gratuito è il codice del Terzo Settore e non il Codice degli Appalti. Attenzione però: il disciplinare di gara è legittimo qualora sia riconosciuta la totale gratuità dei servizi offerti.
Lo spiega bene la sentenza n. 6232/2021 del Consiglio di Stato, che è intervenuto sull’annullamento di una procedura di gara indetta da un Comune, per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità. In particolare, il gestore avrebbe dovuto garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore, oltre alla gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile. Nonostante la presunta finalità non lucrativa del servizio, la selezione era limitata a “un soggetto del terzo settore”.
La società di gestione dei servizi uscente ha quindi presentato ricorso, lamentando l’illegittimità di una gara non aperta a tutti gli operatori economici. Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso osservando che:
- la scelta di affidare il servizio solo a operatori del terzo settore è stata adeguatamente motivata dall’amministrazione comunale, in particolare con riferimento alla gratuità dei servizi;
- l’affidamento rientra nell’ambito delle forme di co-progettazione contemplate dall’art. 55, comma 3, del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), essendo, nel caso di specie, intervenuta la programmazione con deliberazione della Giunta comunale.
Palazzo Spada ha invece ribaltato il giudizio di primo grado: in primo luogo, per l’assenza del requisito di gratuità dei servizi affidati, presupposto indispensabile per l’affidamento del servizio ai soggetti appartenenti al terzo settore. Secondo il disciplinare di gara, l’affidatario avrebbe infatti percepito i ricavi del servizio di ristorazione e gli introiti degli ingressi a pagamento, mentre il concetto di gratuità implica che non può esservi alcuna forma di remunerazione né di rimborso spese.
Di conseguenza, in assenza dell’elemento della gratuità, la gara avrebbe dovuto, quindi, seguire la disciplina di cui al codice dei contratti pubblici (d. Lgs 50/2016), applicabile in linea generale anche per l’affidamento dei servizi sociali.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ricordato il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 26 luglio 2018, sui rapporti tra le direttive U.E. del 2014 in materia di appalti pubblici, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e il d.lgs. n. 117 del 2017 nella parte in cui disciplina l’affidamento di servizi sociali a soggetti o enti del c.d. terzo settore:
- di regola, «l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario»;
- in determinate ipotesi «la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorchè la procedura disciplinata dal diritto interno miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito», il che si giustifica essenzialmente per il fatto che il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi.
Nel caso in esame, le previsioni contenute nell’avviso pubblico di indizione della procedura si discostano dal concetto di gratuità perché, contempla l’accesso a pagamento «per ciascun accompagnatore ulteriore, nonché «la gestione del punto ristoro».
In tal modo, tuttavia, viene meno l’assunto su cui si fonda il requisito della gratuità del servizio e che giustifica l’impiego delle procedure di affidamento con selezione limitata ai soggetti del terzo settore.
