L’Anac, con proprio Comunicato 22 settembre 2021, ha reso noto che nella seduta del Consiglio dello scorso 8 settembre 2021 ha approvato la proposta di nuove Linee-guida in fatto di affidamenti “in house” per le Società pubbliche, recanti “Indicazioni in materia di affidamenti ‘in house’ di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016 e s.m.i.”.
Il testo del documento così approvato, terminato il periodo di consultazione pubblica ed acquisiti i pareri di Agcm, Art e Area, è stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere, prima dell’approvazione della versione definitiva. Il Documento, nonché la relazione Air ed i pareri fino ad ora acquisiti, sono consultabili integralmente sul sito dell’Anac.
Le Linee-guida si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni utili alle Stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2, del “Codice dei contratti pubblici” nel caso di affidamento diretto a Società “in house”, prevedendo una “motivazione rafforzata”.
In particolare, ricordiamo che il citato art. 192, comma 2, del “Codice dei contratti”, dispone che, “ai fini dell’affidamento ‘in house’ di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le Stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonchè dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
Poiché la disposizione prevede un onere motivazionale aggravato che presuppone lo svolgimento di un’indagine comparativa volta a dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto rispetto al ricorso al mercato, le Linee-guida hanno lo scopo di orientare l’azione degli Enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi tra loro.
Detta esigenza nasce dall’osservazione delle relazioni adottate fino ad ora per motivare il mancato ricorso al mercato, le quali, per quanto redatte secondo lo schema-tipo elaborato dal Ministero per lo Sviluppo economico, spesso si dilungano più sul contesto giuridico e sulla sussistenza dei requisiti dell’in house, di cui all’art. 5 del “Codice dei Contratti pubblici”, mentre sono carenti o molto sintetiche nella parte dedicata alla motivazione del mancato ricorso al mercato, denotando l’assenza di una valutazione economica concreta.
Nella Relazione Air per l’analisi dell’impatto della regolamentazione, l’Anac ha espressamente fatto presente che l’opzione “zero”, o meglio la scelta di non intervenire in materia, è stata valutata con riferimento ai costi e ai benefici dell’intervento regolatorio, affermando che “l’obbligo di effettuare la valutazione preliminare della congruità economica dell’offerta e di motivare in ordine alle ragioni del mancato ricorso al mercato è previsto per legge e deve essere necessariamente adempiuto dalle Amministrazioni che intendano ricorrere alla specifica modalità di affidamento. Sulla base di tali presupposti e considerate le criticità riscontrate nell’esame delle valutazioni di pertinenza delle Stazioni appaltanti, si ritiene che le indicazioni fornite dall’Autorità possano comportare benefici maggiori rispetto ai costi che ne conseguono”.
Di seguito i punti fondamentali discussi per l’adozione delle Linee-guida, suddivisi per paragrafi:
- Ambito soggettivo: l’art. 192, comma 2, si applica alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli Enti aggiudicatori iscritti nell’Elenco di cui all’art. 192, comma 1, che operano affidamenti diretti nei confronti di Organismi “in house”. La norma non si applica agli affidamenti di contratti esclusi dall’ambito di applicazione del “Codice” ai sensi degli artt. da 6 a 20, ai contratti di cui alla Parte II, Titolo VI, del “Codice dei Contratti pubblici” (Regimi particolari di appalto) ed alle concessioni;
- Ambito oggettivo: sono assoggettate all’art. 192, comma 2, le attività di cui all’art. 4, comma 2, lett. a), d) ed e), del Dlgs. n. 175/2016, senza distinzione tra lavori, servizi e forniture, quali:
- la produzione di “servizi di interesse economico generale”, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle Reti e degli Impianti funzionali ai servizi medesimi;
- la produzione di beni o servizi strumentali all’Ente o agli Enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni;
- le attività di committenza ausiliaria di cui all’art. 3, comma 1, lett. m), del “Codice dei Contratti pubblici”, ad esclusione delle attività di cui al punto 4, apprestate a supporto di Enti senza scopo di lucro e di Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del medesimo “Codice dei Contratti pubblici”.
Inoltre, restano escluse dall’applicazione della disposizione le prestazioni che, al momento, non sono disponibili sul mercato e non potranno esserlo nemmeno in futuro, considerando come arco temporale un termine utile per la soddisfazione dei bisogni dell’Amministrazione.
- Regime di concorrenza: l’Anac ha inteso il termine “concorrenza” in senso atecnico e, quindi, considerando, in ogni caso, sia la concorrenza per il mercato che la concorrenza nel mercato. Nel caso di concorrenza per il mercato, il confronto sarà finalizzato all’acquisizione del diritto temporaneo ad offrire la prestazione in condizioni di monopolio; nel caso di concorrenza nel mercato, il confronto sarà invece finalizzato alla selezione dell’operatore economico che offre le condizioni più vantaggiose tra quelli che operano ad armi pari nel settore;
- Pubblicazione della motivazione: il comma 2 dell’art. 192, individua il contenuto necessario del provvedimento di affidamento, mentre i tempi per rendere nota la motivazione della scelta restano disciplinati dalla normativa generale sulla Trasparenza, che impone la pubblicazione tempestiva sul profilo del committente di tutti gli atti connessi all’affidamento, tra cui anche l’atto contenente la conclusione dell’attività valutativa e la motivazione della scelta effettuata. Pertanto, le Linee-guida prevedano l’adozione di un atto recante le motivazioni delle scelte adottate da parte della Stazione appaltante che dia conto anche dell’attività istruttoria posta in essere; detto atto dovrà essere tempestivamente pubblicato sul profilo del committente della Stazione appaltante e richiamato nel provvedimento di affidamento all’Organismo “in house”;
- Motivazione ex art. 5 del Dlgs. n. 175/2016 e motivazione ex art. 192, comma 2, “Codice dei Contratti”: secondo l’Anac le 2 valutazioni, pur avendo elementi di sovrapposizione, hanno finalità differenti e sono effettuate in momenti temporali diversi. La valutazione richiesta dall’art. 5 deve essere effettuata con riferimento alla necessità della costituzione della Società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4 del Tuel, con riferimento alle ragioni e alle finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del contratto affidato; mentre la motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2, del “Codice dei Contratti pubblici” attiene allo specifico affidamento e quindi riguarda le singole decisioni assunte dall’Amministrazione in merito alla gestione delle proprie attività, rapportate alla situazione attuale del mercato;
- Valutazioni rimesse alla Stazione appaltante: l’attività richiesta alla Stazione appaltante si sostanzia in un processo valutativo finalizzato all’individuazione del modello più conveniente di affidamento dello specifico contratto. La scelta è effettuata attraverso una valutazione complessiva che tenga conto, contemporaneamente, degli aspetti prettamente economici riferiti alla congruità dell’offerta e degli elementi di socialità, e con modalità congrue e proporzionate rispetto al valore dell’affidamento. La valutazione sulla congruità economica dell’offerta dell’Organismo “in house” è effettuata con riferimento all’oggetto e al valore della prestazione, prendendo in considerazione, oltre al costo del lavoro, servizio o fornitura, anche le modalità di svolgimento e le risultanze di esperienze pregresse in termini di efficienza ed efficacia. Ai fine di rendere la valutazione chiara e controllabile, la Stazione appaltante esplicita nella motivazione i dati di dettaglio utilizzati e fornisce tutte le informazioni utili a rendere agevolmente comparabili le varie alternative presenti sul mercato. Nei casi in cui la prestazione da affidare preveda lo svolgimento di più attività eterogenee, l’Amministrazione valuta la necessità e la possibilità di quotare singolarmente le singole prestazioni al fine di effettuare la comparazione con prestazioni simili offerte sul mercato. Nella motivazione dell’affidamento, devono essere valutati i benefici per la collettività conseguibili mediante l’affidamento diretto all’Organismo “in house”, operando un raffronto comparativo rispetto agli obiettivi perseguibili mediante il ricorso al mercato, quali l’universalità e la socialità, l’efficienza, l’economicità e la qualità del lavoro, servizio o fornitura, l’ottimale impiego delle risorse pubbliche. La Stazione appaltante è tenuta a verificare periodicamente il raggiungimento degli obiettivi prefissati ed esplicitati nella motivazione, attraverso il coinvolgimento attivo dell’utenza, con processi e/o risultati accessibili a terzi;
- Mancata o non corretta valutazione: l’omissione, da parte della Stazione appaltane, degli adempimenti e delle valutazioni di cui all’art. 192, comma 2, del “Codice dei Contratti”, e all’art. 34, comma 20, del Dl. n. 179/2012, per i “servizi pubblici a rilevanza economica”, od in caso di motivazione insufficiente o non adeguata, saranno considerati nell’adozione della dichiarazione di illegittimità dell’affidamento diretto in favore dell’Organismo “in house”. Dai suddetti comportamenti, può derivare anche la responsabilità amministrativa e contabile del responsabile del procedimento.
