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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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07/10/2021 - AGCM - AS1790 - Comune di Lavello (PZ) - Acquisto quote societarie della società ASMEL consortile

tratto da agcm.it - Bollettino n. 39 del 4 ottobre 2021

AGCM - ATTIVITA' DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA

AS1790 - COMUNE DI LAVELLO (PZ)

ACQUISTO QUOTE SOCIETARIE DELLA SOCIETA’ ASMEL CONSORTILE

 

Roma, 6 maggio 2021

Città di Lavello

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella riunione del 27 aprile 2021, ha deliberato di esprimere un parere, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, relativamente alla Deliberazione del Consiglio Comunale (D.C.C.) n. 51 del 29 dicembre 2020, avente ad oggetto “Adempimenti ai sensi dell’art. 37, comma 4, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 – Acquisto quote societarie della società Asmel consortile s.c. a r.l. per adesione alla centrale di committenza in house”, trasmessa all’Autorità in data 9 marzo 2021, ai sensi dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 175/2016 (Testo Unico delle Società a Partecipazione Pubblica – TUSPP).

Con la Deliberazione n. 51/2020 il Comune ha deciso di aderire ad Asmel consortile s.c. a r.l. (d’ora in avanti anche solo “Asmel”) attraverso l’acquisto di una quota di partecipazione societaria pari a € 2.025, allo scopo di conferire a detta società l’esercizio delle attività e delle funzioni di centrale di committenza ai sensi degli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici, d’ora in avanti anche CCP). Con tale delibera, il Comune ha altresì preso atto che Asmel consortile opera secondo il modello dell’in house providing e, richiamando le norme relative ai servizi di committenza ausiliaria (art. 3, comma 2, lett. m), e 39 CCP), ha approvato lo Statuto di Asmel che prevede espressamente l’esercizio dei servizi di committenza ausiliaria.

Asmel consortile è una società partecipata da 816 soci, tra cui centinaia di enti pubblici detentori di irrisorie quote di poche centinaia di euro (per lo più Comuni, qualche azienda pubblica e alcune Unioni montane e di comuni), nonché le società Asmenet soc. cons. a r.l. e Asmenet Calabria soc. cons. a r.l., a loro volta partecipate da centinaia di enti pubblici.

L’oggetto sociale di Asmel consortile, ai sensi dell’art. 2 del relativo Statuto societario, consiste nell’esercizio, su tutto il territorio nazionale, delle attività e funzioni di centrale di committenza ex articoli 37 e 38 del CCP. L’art. 13 dello Statuto di Asmel consortile (“Amministrazione, controllo congiunto e rappresentanza”) dispone che “l’amministrazione della società è affidata ad un consiglio di amministrazione, composto da tre membri nominati a tempo indeterminato. Due membri sono scelti dall’assemblea anche tra i non soci e uno dal Consorzio Asmez” -1-. Con riferimento alle modalità di esercizio dell’in house providing, con la medesima Deliberazione n. 51/2020 il Comune ha anche approvato il “Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società Asmel consortile s.c. a r.l.”, che costituisce parte integrante e sostanziale della D.C.C. Tale Regolamento istituisce una “Giunta per il controllo analogo” (art. 2), composta da tre amministratori locali di enti soci, in carica per tre anni (salvo conferma), scelti nell’ambito dell’assemblea sociale.

Ai sensi dell’art. 1 del Regolamento, la Giunta e/o i soci svolgono attività di: indirizzo (controllo preventivo: ricezione da parte della società della documentazione necessaria all’adozione delle decisioni di principale rilevanza); monitoraggio (controllo concomitante: ricezione da parte della società di aggiornamenti sull’andamento della gestione societaria e dei servizi affidati); verifica (controllo successivo: presentazione da parte della società del resoconto periodico della gestione societaria e dei servizi svolti, al fine di consentire agli enti di soci di esercitare i poteri ex art. 2422 e ss. c.c. e il controllo economico-finanziario, di verificare che i risultati economico-reddituali siano o meno in linea con quelli previsti, nonché di esercitare un controllo sulla gestione societaria “verificando che le azioni dell’amministratore unico siano coerenti con le deliberazioni e gli indirizzi definiti”).

Inoltre, ai sensi dell’art. 5 del Regolamento la Giunta: esercita ogni attività di controllo sulla qualità dell’amministrazione e sul bilancio, anche attraverso l’esercizio di poteri ispettivi diretti “su qualunque atto dell’amministratore unico”; monitora periodicamente, “attraverso la richiesta di documenti, relazioni periodiche o audizione dell’amministratore unico lo stato di attuazione delle attività gestionali”; accerta in via successiva che “l’attività svolta dall’amministratore unico sia stata posta in essere in conformità alle direttive impartite”; “rende disponibili sul sito” della società, in forma riservata ai soci, i verbali e le deliberazioni delle proprie riunioni; presenta una “relazione in ordine all’attività svolta” al termine dell’anno di mandato. Ciò premesso, anche alla luce della giurisprudenza amministrativa consolidatasi -2-, nonché delle osservazioni svolte dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) nei confronti dell’associazione Asmel e delle società ad essa collegate -3-, l’Autorità ha ritenuto opportuno svolgere le seguenti considerazioni. Innanzitutto, si richiama l’art. 37, comma 4, CCP, nella parte in cui prevede che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, come nel caso di specie, tra le diverse modalità consentite per l’acquisizione di beni, servizi o lavori, è previsto il ricorso a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati. L’art. 3, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici, quindi, definisce centrale di committenza “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie”.

-1- Dal sito web del consorzio Asmez emerge solo che “Fanno parte dell'Assemblea consortile gli Enti Locali che ne detengono circa il 70% delle quote”.

-2- Cfr. Consiglio di Stato, sentenza del 3 novembre 2020, n. 6787; Consiglio di Stato, sentenza del 12 novembre 2020, n. 6975; Tar Lombardia, sede di Milano, sentenza del 3 febbraio 2020, n. 240; Tar Campania, sezione staccata di Salerno, sentenza del 2 gennaio 2021, n. 1.

-3- Si vedano, inter alia, le seguenti delibere adottate dall’ANAC: n. 32 del 30 aprile 2015, n. 179 del 26 febbraio 2020, n. 202 del 3 marzo 2021.

Ciò posto, l’attività di centrale di committenza può essere svolta, oltre che da soggetti pubblici, anche da soggetti privati, ricorrendo tuttavia i presupposti per l’affidamento in house. Come noto, per il ricorso all’in house providing - ai sensi dell’art. 5 del CCP - è necessaria la contestuale sussistenza dei requisiti della partecipazione pubblica, dell’attività prevalente e del controllo analogo a quello che l’ente esercita nei confronti delle proprie articolazioni amministrative. Inoltre, il comma 5, del citato art. 5 CCP dispone che il controllo analogo congiunto è esercitato da un’amministrazione quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti -4-. Nella fattispecie in esame, va anzitutto rilevato che, con riguardo al consiglio di amministrazione di Asmel consortile, la previsione di cui al citato art. 13 dello Statuto – per cui la nomina di uno dei tre componenti spetta a un soggetto estraneo alla compagine sociale (Consorzio Asmez) mentre gli altri due componenti possono essere scelti anche tra non soci – risulta essere in contrasto con il summenzionato art. 5, comma 5, CCP, laddove prevede che gli organi sociali siano composti da rappresentanti delle amministrazioni aggiudicatrici. Sul punto, il Tar Campania, sede di Salerno, ha, invero, osservato che “l’amministrazione della società è affidata a un consiglio di amministrazione la cui composizione denota legami con i soggetti privati promotori, in quanto composto da tre membri nominati a tempo indeterminato, due dei quali scelti dall’assemblea tra i non soci e uno designato dal consorzio Asmez, consorzio costituito da società private (che ancora detengono il 30 per cento delle quote) e nel quale solo successivamente hanno acquisito partecipazioni gli enti locali”. Inoltre, con riferimento al controllo analogo congiunto, si osserva che recentemente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6975/2020, ha ritenuto non soddisfatto tale requisito proprio in relazione ad Asmel consortile, osservando che “anche ad ammettere il ricorso a soggetti privati, dovrebbe, comunque, trattarsi di organismi in house, la cui attività sia limitata al territorio dei comuni fondatori, laddove, nel caso di specie, nella previsione di una legittimazione a svolgere funzione di centrale di committenza a livello nazionale mancherebbe sia il profilo del controllo analogo, sia quello dei limiti territoriali”.

-4- Inoltre, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 175/2016 (TUSPP) il controllo analogo congiunto è “la situazione in cui l’amministrazione esercita con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, laddove ricorrano le condizioni di cui al citato art. 5, comma 5, del d.lgs .n. 50/2016. La lettera c), del citato art. 2, comma 1, del TUSPP, a sua volta, qualifica il controllo analogo come “la situazione in cui l'amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione partecipante”.

Il Tar Lombardia, sede di Milano, con sentenza n. 240/2020, sempre con specifico riferimento ad Asmel, ha altresì evidenziato che “la partecipazione di un elevatissimo numero di comuni associati (nell’ordine di migliaia, per stessa ammissione della ricorrente) comporta altresì che il singolo piccolo Comune associato alla Asmel (Associazione) abbia un potere parcellizzato e diluito in quanto condiviso con un elevatissimo numero di associati e, pertanto, alquanto assai limitato sulla vita associativa in rapporto agli indirizzi gestionali, alle attività, alla nomina degli amministratori ecc.; Può dirsi che nessuno dei Comuni aderenti al “sistema Asmel” (escluso il Comune fondatore) abbia la titolarità di un potere di controllo effettivo sull’Associazione e, quindi, sulla Asmel Società Consortile a r.l., che vada al di là di “una presenza puramente formale nella compagine di tale entità”. Ciò posto, sebbene, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, v. Consiglio di Stato, sentenza del 23 gennaio 2019, n. 578), il controllo analogo congiunto da parte di una miriade di soci pubblici possa essere esercitato, in presenza di determinate circostanze, anche attraverso la previsione di specifici patti parasociali e/o l’istituzione di organi speciali -5-, tuttavia, nel caso di specie la “Giunta per il controllo analogo” e l’adozione del relativo “Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società Asmel consortile s.c. a r.l.” non possono ritenersi strumenti sufficienti a soddisfare le condizioni previste dal citato articolo 5, comma 5, lettere a) e b), del CCP per l’esercizio del controllo analogo congiunto. Ed invero, in primo luogo, riguardo alla composizione della suddetta giunta, la circostanza che essa sia formata da solo tre membri (nel cui novero viene poi individuato lo stesso presidente) a fronte di migliaia di soci (considerando anche gli enti indirettamente soci per il tramite di Asmenet s.c.a r.l. e Asmenet Calabria s.c. a r.l.) appare un elemento critico in termini di effettiva rappresentatività della volontà del complesso dei soci.

A ciò si aggiunga che il Regolamento non prevede neanche la possibilità che l’assemblea revochi l’incarico nel corso dei tre anni. In secondo luogo, il controllo esercitato attraverso tale organo è da ritenersi squisitamente formale, in quanto intervenendo ex post rispetto all’attività di gestione, non consente l’esercizio in concreto del controllo analogo richiesto dalla legge. I poteri conferiti alla giunta, infatti, non sono sufficienti ad influenzare le scelte strategiche di Asmel consortile e ad esprimere la volontà comune dei soci ai fini dell’assunzione di “determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi” -6-, considerato che l’attività di indirizzo si limita alla ricezione di documentazione sulle decisioni più rilevanti da parte della società.

-5- La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha apprezzato quali validi strumenti per l’esercizio del controllo analogo congiunto (unitamente ai patti parasociali, sentenza 29 novembre 2012 nelle cause C-182/11 e 183/11, Econord) organi speciali come i Comitati unitari e i Comitati tecnici (nella sentenza 10 settembre 2009 nella causa C-573/07, SEA) a condizione che: a) in essi ogni socio pubblico abbia un proprio rappresentante e che le deliberazioni siano assunte con maggioranze formate per unità e b) che siano previsti poteri di controllo e di gestione tali da restringere l’autonomia decisionale del consiglio di amministrazione imponendo indirizzi e prescrizioni, nonché prevedendo poteri consultivi preventivi. Nella sentenza SEA, inoltre, la CGUE ha osservato che “Per valutare se l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sulla società aggiudicataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da questo esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società” (§ 65).

-6- Consiglio di Stato, sentenza del 26 ottobre 2020, n. 6460: “I soci pubblici partecipanti nominano rappresentati comuni negli organi decisionali, si accordano sulle decisioni più significative per la vita sociale, controllano reciprocamente che gli indirizzi elaborati non vadano a discapito dei propri interessi; esercizio “congiunto” sta, allora, per esercizio “condiviso”; descrive una modalità di gestione da parte dei soci pubblici controllanti caratterizzata da coordinamento delle decisioni affinché degli interessi pubblici perseguiti da ciascuno degli enti partecipanti si faccia sintesi nell’interesse pubblico comune perseguito dalla società nell’esecuzione del servizio. Perché si abbia condivisione del controllo è, allora, indispensabile una sedes nella quale la volontà comune possa assumere la forma di determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi e che non sia l’assemblea dei soci per la prevalenza che i soci di maggioranza vi esercitano secondo le ordinarie regole deliberative (principio di maggioranza azionaria) e per la predominanza, nelle deliberazioni ivi assunte, dell’interesse al risultato economico della società”.

La mera attività di monitoraggio e/o controllo ex post, dunque, non può ritenersi di per sé solo elemento idoneo a consentire al socio pubblico di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società. Tale assunto trova conforto nella richiamata sentenza n. 1/2021 del Tar Salerno, nella parte in cui si evidenzia l’assenza del controllo analogo congiunto da parte dei Comuni soci di Asmel in quanto “la giunta per il controllo analogo ha infatti solo un ruolo formale, che rende i soci e la giunta destinatari di mere informative, senza alcun potere di indirizzo”.

Inoltre, in assenza dei presupposti per l’in house providing, è da ritenere che Asmel consortile non possa essere neanche affidataria in via diretta delle attività di committenza ausiliarie che, ai sensi dell’art. 39, comma 2, CCP, possono essere affidate a prestatori di servizi previa procedura competitiva, a meno che si tratti di affidamento sotto-soglia ai sensi dell’art. 36, lett. a), CCP, come rilevato nella citata sentenza del Tar Salerno.

Da ultimo, sempre con riguardo alle attività di committenza ausiliaria, si osserva che, laddove il Comune di Lavello intenda comunque affidare detti servizi ad Asmel consortile in via diretta e nel rispetto dei presupposti dell’art. 36 CCP, non possa essere richiesta l’erogazione di un corrispettivo da parte del concorrente aggiudicatario per la prestazione dei servizi di committenza ausiliaria, poiché quest’onere si ripercuote anche sull’offerta, in quanto “riduce la possibilità degli stessi concorrenti di formulare la propria proposta in maniera pienamente libera, incidendo sulla capacità di elaborare una proposta tecnica ed economica che sia concretamente espressione di scelte imprenditoriali vincolate unicamente dalle esigenze tecniche della stazione appaltante, dalla base d’asta formulata e dalle convenienze dello stesso concorrente” (v. Tar Campania, sezione distaccata di Salerno, sentenza n. 1/2021). Alla luce delle considerazioni che precedono, si ritiene che la Deliberazione del Consiglio Comunale 51/2020 del Comune di Lavello viola gli articoli 5, comma 5, 38 e 39 del CCP, nonché l’art. 2, comma 1, lett. c) e d), del TUSPP.

Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/90, codesta Amministrazione dovrà comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte. Laddove entro il suddetto termine tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità potrà presentare ricorso entro i successivi trenta giorni. Il presente parere sarà pubblicato sul Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

IL PRESIDENTE

Roberto Rustichelli

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