NOTA A TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE QUINTA
SENTENZA 27 novembre 2020 n. 5595
Il potere dell’ Amministrazione di imporre all’appaltante una modifica delle prestazioni affidate entro il limite del quinto dell’importo del contratto riguarda le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto, e non può essere utilizzato per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno, ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni.
Lo ha rilevato il Tar Napoli con la sentenza 5595/2020, con la quale ha accolto il ricorso di una società che contestava di essere stata illegittimamente estromessa dalla gestione di un servizio (precedentemente svolto pro quota) poiché il ricorso al cd quinto d’obbligo da parte della locale azienda sanitaria, in assenza dell’indispensabile requisito dell’imprevedibilità, aveva comportato l’estensione della quota di attività attribuita ad altro operatore economico.
La disciplina sul cd quinto d’obbligo costituisce, infatti, una deroga a fondamentali principi di rango costituzionale: autonomia contrattuale, corrispettività delle prestazioni nei rapporti contrattuali, equità e ragionevolezza e, in certe ipotesi, concorrenza.
Sotto il primo profilo il potere della stazione appaltante di modificare unilateralmente il rapporto contrattuale con l’operatore economico consente una rilevante eccezione al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”, e talvolta anche a quello della onerosità delle prestazioni (qualora venga imposto all’appaltante di svolgere attività non retribuite).
Non si tratta, peraltro, di un semplice scostamento formale da una fondamentale regola giuridica, poiché lo ius variandi attribuito all’Amministrazione comporta rilevanti ricadute sulla sfera giuridica e patrimoniale dell’operatore economico, in quanto l’obbligo di eseguire attività aggiuntive rispetto a quelle indicate negli atti di gara senza diritto ad un proporzionale corrispettivo impone un principio, straordinario ed eccezionale, di gratuità delle prestazioni, e modifica notevolmente i margini di utile preventivati e le valutazioni di convenienza che hanno determinato la partecipazione alla gara di appalto e la proposizione delle offerte.
Oltre a ciò il ricorso all’istituto del quinto d’obbligo determina spesso rilevanti deroghe ai principi e alla regole fondamentali che presiedono allo svolgimento delle are pubbliche.
La possibilità di imporre un aumento delle prestazioni pattuite consente alla stazione appaltante di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore, in deroga al principio della pubblica gara.
D’altronde anche la diminuzione delle prestazioni in corso di esecuzione del contratto determina una consistente deroga alle fondamentali regole proconcorrenziali, poiché consente la modifica di fondamentali elementi dell’appalto senza ricorrere ad nuova procedura di aggiudicazione.
Tale eventualità risulta espressamente contemplata dall’at. 106, c. 12, del Codice degli appalti, laddove si prevede testualmente che prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”
Ciò comporta che la possibilità che la stazione appaltante imponga di fornire prestazioni aggiuntive non retribuite o riduca la quantità delle attività aggiudicate deve ritenersi nota a chi partecipa a gare pubbliche, ma lo ius variandi dell’Amministrazione deve essere contenuto entro i limiti prescritti: necessità della modifica contrattuale manifestatasi in corso di esecuzione delle prestazioni contrattuali e limitazione delle prestazioni aggiuntive entro il quinto dell’importo del contratto.
Di conseguenza deve ritenersi illegittima la modifica delle prestazioni affidate attraverso una procedura di appalto determinata dall’erronea valutazione del fabbisogno effettivo da parte della stazione appaltante.
Tale eventualità comporterebbe, infatti, la violazione delle regole del Codice degli appalti che impongo alla Amministrazione una attenta valutazione dei documenti di gara, in modo da garantire l’adeguatezza delle prestazioni acquisite all’interesse pubblico.
La natura derogatoria dell’istituto del quinto d’obbligo comporta che la stazione appaltante possa farvi ricorso solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione.
TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE QUINTA, SENTENZA 27 novembre 2020 n. 5595
