Non apparendo l’intervento “imposto” da fonti esterne, né dalla giurisprudenza, il Consiglio di Stato invita l’ANAC ad una verifica sull’eventualità di un possibile incrocio di interventi (normativi e non) in materia e sulla loro eventuale compatibilità.
COMMENTO AL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO n. 1614/2021
La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato, nell’Adunanza di Sezione del 28 settembre 2021, si è pronunciata sulla richiesta di parere da parte del Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) sullo schema di linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.», in ragione della generalità e della rilevanza
delle questioni trattate nonché dell’impatto erga omnes di tale atto.
Le linee guida in esame sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici e si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici nel caso di affidamento diretto ad organismi in house. Lo scopo, come indica l’ANAC nella premessa dello schema di atto in esame, è quello di fornire indicazioni pratiche per orientare l’azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla normativa vigente ed uniformi, favorendo la diffusione di best-practice.
Il testo è stato corredato da una relazione sull’analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR), da una relazione illustrativa e dai contributi pervenuti nell’ambito della consultazione pubblica appositamente esperita.
L’ANAC ha svolto un’ampia fase partecipativa, svoltasi nel periodo 12 febbraio – 31 marzo 2021, finalizzata ad acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del mercato, quali amministrazioni pubbliche, società pubbliche, associazioni di categorie e soggetti privati. Inoltre, sono stati acquisiti i pareri delle Autorità garante della concorrenza e del mercato – AGCM, Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente – Arera e Autorità di regolazione dei trasporti.
La Sezione osserva che lo schema di linee guida presentato dall’ANAC si pone quale strumento di regolazione flessibile ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, in base al quale l’Autorità, “attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
Ancora, la Sezione ricorda che si tratta di un atto privo di efficacia normativa vincolante, che nasce da un’iniziativa discrezionale dell’Autorità, rispetto al quale il parere del Consiglio di Stato ha natura solo facoltativa.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato in numerose occasioni sulla materia, da ultimo si vedano Sez. I, n. 1374 del 3 agosto 2021 e Sez. III, n. 1385 del 25 febbraio 2020, e ha sempre ribadito come la società in house sia equiparabile ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, sicché non sussiste tra l’ente e la società un rapporto di alterità sostanziale, ma solo formale, ed è questa caratteristica l’unica a giustificare l’affidamento diretto, senza previa gara, di un appalto o di una concessione.
La Sezione ricorda che sulla questione sono recentemente intervenute la Corte di giustizia dell’Unione europea e la Corte costituzionale.
La prima (Sezione IX, ord. 6 febbraio 2020) ha ritenuto conforme al diritto dell’Unione l’art. 192 del codice dei contratti pubblici, che subordina la conclusione di un “contratto in house” all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna, demandando allo Stato membro la definizione di un punto di equilibrio tra i valori da bilanciare (della libera autorganizzazione delle pubbliche amministrazioni e di concorrenza e mercato).
La seconda, con la sentenza 27 maggio 2020, n. 100, ha respinto le censure di eccesso di delega e di “goldplating” mosse dal Giudice remittente (Tar Liguria, ord. 15 novembre 2018) all’art. 192, comma 2.
Ancor più di recente è, poi, intervenuto in subiecta materia il legislatore che, nel dettare la nuova disciplina della “governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza mediante prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, con l’art. 10 (rubricato Misure per
accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici) del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, ha ampliato l’area applicativa del ricorso all’in house providing e ha introdotto, nel comma 3, una disciplina ad hoc della motivazione del ricorso alla formula dell’in house in deroga al mercato, di cui all’art. 192, comma 2.
Come enunciato nella nota di trasmissione del Presidente dell’ANAC, con l’adozione delle Linee Guida in esame, l’Autorità intende proporre soluzioni interpretative estensive rispetto al dato letterale, in linea con la ratio della disposizione.
Tali obiettivi, tendenzialmente ampliativi del campo applicativo dell’obbligo istruttorio e motivazionale (e dunque potenzialmente restrittivi del campo di applicazione) del ricorso all’in house, nascono, come riferito nella relazione AIR, dalla considerazione della forte diffusione degli affidamenti diretti effettuati dagli enti territoriali in favore delle società partecipate, come emerge dai dati desunti dalla relazione 2021 della Corte dei conti, Sezione delle Autonomie. Analoghe indicazioni provengono dai dati pubblicati dal Ministero dello sviluppo economico relativi agli affidamenti dei servizi pubblici locali negli anni dal 2017 al 2020: circa il 50 per cento è avvenuto mediante affidamento diretto a società in house.
Nello schema proposto si specifica, inoltre, che l’esigenza di intervenire con apposite linee guida nella materia de qua, deriva anche dall’analisi di alcune motivazioni del mancato ricorso al mercato predisposte dalle Amministrazioni: da esse sarebbe emerso che si dilungano molto sulla sussistenza dei requisiti dell’in house, ma che sono, invece, molto sintetiche nella parte dedicata alla motivazione del mancato ricorso al mercato, denotando l’assenza di una valutazione concreta.
Questo dato è evidenziato anche dalla Corte costituzionale, che con sentenza n. 100 del 2020, ha sottolineato come l’art. 192, comma 2, sia espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto, che è costante nell’ordinamento e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali.
Il Consiglio di Stato evidenzia che le nuove linee guida sotto esame si inseriscono in un contesto giuridico e
istituzionale molto dinamico, soprattutto sotto la spinta urgente dello sviluppo e dell’attuazione del PNRR, del Piano nazionale per gli investimenti complementari e del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima, ma anche, più in generale, sotto la spinta della ripresa economica seguente alla pandemia da covid-19.
In questo panorama di riforme, l’istituto dell’in house providing si pone al centro dell’attenzione del Governo e del Parlamento, in relazione alle esigenze di semplificazione e di rafforzamento della capacity building degli apparati amministrativi.
Più in generale, appare in evoluzione l’intero scenario normativo riferito alla materia dei contratti pubblici, come è dimostrato dalle numerose riforme, tutte rivolte nella direzione della semplificazione e dell’accelerazione delle procedure, succedutesi dal 2019 in avanti: dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, fino al decreto-legge n. 77 del 2021, che reca un apposito Titolo IV dedicato ai Contratti pubblici.
La Sezione sottolinea che la materia degli appalti sembra rivestire, oggi, un rilievo centrale ai fini di una gestione efficace del piano di ripresa e resilienza e ricorda, inoltre, il disegno di legge AS 2330 di Delega al Governo in materia di contratti pubblici, presentato dal Governo al Senato in data 21 luglio 2021, con l’obiettivo (tra gli altri) di “assicurare il perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”: si osserva come sia verosimile che tale riforma modifichi ulteriormente e in tempi ravvicinati, le prassi amministrative che ci si propone di cambiare con lo schema in esame proposto dal Presidente dell’ANAC.
Ad avviso della Sezione, tutti questi importanti (e ancora in evoluzione) elementi di contesto normativo vanno tenuti presenti per l’esame dell’intervento in oggetto, in quanto, ancorché linee guida – misure di natura non normativa, non vincolanti – hanno un impatto rilevante, evidenziato anche dall’AIR, sull’assetto e sulla applicazione pratica dell’istituto giuridico dell’in house providing.
Alla luce, dunque, dell’esigenza di un riassetto della materia dell’in house providing, il Consiglio di Stato ritiene doveroso tenere conto di due profili: da un lato, de iure condito, l’approvazione delle linee guida deve considerare le implicazioni della lex specialis, secondo l’art. 10, d. l. n. 77/21 e del possibile impatto delle nuove prassi sugli effetti attesi dalla legge; dall’altro, de iure condendo, deve valutarsi adeguatamente l’opportunità di emanare le linee guida in esame pur nella eventualità di una possibile, prossima modifica del quadro legislativo con la riforma in itinere del codice dei contratti o con un altro degli interventi normativi strumentali all’attuazione del PNRR.
Per il Consiglio di Stato non si può prescindere dal considerare l’impatto “in concreto”, sull’operatività delle amministrazioni, della successione ravvicinata nel tempo di tali interventi, a diverso livello (linee guida non vincolanti, interventi di rango legislativo, con delega o decreto-legge) e la conseguente esigenza di assicurare comunque stabilità, chiarezza e uniformità del quadro applicativo.
Ancora, il Consiglio di Stato rileva che l’istituto dell’in house providing appare “stabilizzato” nell’elaborazione giurisprudenziale: sia la Corte di giustizia che la Corte costituzionale hanno sostanzialmente
confermato il vigente regime giuridico e non sembrano avere evidenziato, nell’attuale disciplina, problematiche talmente rilevanti da indurre all’introduzione urgente di indirizzi non normativi ampliativi del campo applicativo dell’obbligo motivazionale.
La Sezione è particolarmente incisiva nell’affermare che dal momento che l’intervento non appare “imposto” da fonti esterne, né dalla giurisprudenza, prima di valutarne nel merito la portata e i contenuti, occorre verificare l’eventualità di un possibile incrocio di interventi, normativi e non, e la loro compatibilità, demandando all’ANAC un ulteriore approfondimento sui profili di impatto operativo, nel contesto di attuazione del PNRR, acquisendo eventualmente anche l’avviso sulle prossime prospettive de iure condendo del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e della Presidenza del consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi.
In definitiva, la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato, riservata ogni ulteriore valutazione e determinazione sul merito contenutistico delle proposte linee guida, ritiene di dover sospendere la pronuncia del richiesto parere, nelle more degli indicati approfondimenti istruttori.
