Osserva il Collegio che l’atto introduttivo del giudizio concentra le sue argomentazioni critiche esclusivamente sulla ritenuta illegittima applicazione dell’art. 49 citato senza considerare che, a ben vedere, l’ammissione della Omissis alla gara è avvenuta non ai sensi dell’art. 49 ma dell’art. 137 del medesimo decreto legislativo, con la nota n. 20758 del 27 novembre 2020 con la quale l’ARST è addivenuta ad un sostanziale superamento della sua originaria posizione.
Tale disciplina, applicabile alla vicenda che ci occupa che concerne l’appalto per la fornitura di automezzi per il trasporto passeggeri, prevede una facoltà (e non già un obbligo) di esclusione delle offerte recanti forniture di prodotti provenienti per oltre il 50% da Paesi terzi.
L’art. 137, comma 1, del codice dei contratti pubblici recita, infatti, che “Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi”.
Il secondo comma dell’art. 137 stabilisce poi che “Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, …, supera il 50 per cento del valore totale… In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione…”.
Quest’ultima disposizione stabilisce, dunque, che qualora nell’offerta presentata la quota di prodotti originaria dei Paesi terzi superi la soglia del 50% sul valore totale la stazione appaltante dispone di un potere discrezionale in merito all’ammissione o all’esclusione dell’offerta.
Nel caso di ammissione dell’offerta alla gara l’amministrazione deve peraltro fornire un’adeguata motivazione sulle ragioni che l’hanno determinata e deve trasmettere all’ANAC la relativa documentazione.
TAR Sardegna, Sez. I, sent. del 2 novembre 2021, n. 737
