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11/11/2021 - Accesso informale agli atti di gara – Modalità semplificata – Sufficiente indicazione degli elementi essenziali – Obbligo di ostensione (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it

Consiglio di Stato, sez. V, 25.10.2021 n. 7141

Come chiarito dall’Adunanza plenaria, nella citata sentenza n. 12 del 2020, l’accesso dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara è il c.d. accesso informale previsto dall’art. 5 d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (Regolamento recante la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi); il secondo comma dispone che: “Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso all’oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato”.
Si tratta di una modalità di accesso ai documenti amministrativi massimamente semplificata considerato (non solo che può essere presentata anche verbalmente) che il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione al fine di darvi riscontro, nello spirito di massima apertura dell’amministrazione alle istanze dei privati a garanzia della totale trasparenza della sua azione.
Ne segue che anche il solo riferimento “agli atti del procedimento in oggetto”, inteso come la procedura di gara, basta ad onerare l’amministrazione a mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, ivi compresi quelli provenienti dagli altri operatori, come le offerte e le giustificazioni, nel caso si sia svolto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
S’aggiunga che nel caso di accesso agli atti della procedura dell’operatore economico, secondo graduato, la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta sarebbe del tutto pleonastico poiché non v’è stazione appaltante che non sappia che essa è fatta per verificare la legittimità degli atti della procedura a tutela dell’interesse ad ottenere l’affidamento dell’appalto mediante annullamento, eventualmente anche in sede giurisdizionale, del provvedimento di aggiudicazione, e, dunque, in questa ottica, per finalità difensive.
Avvertita di ciò, la stazione appaltante è nondimeno consapevole che l’interesse del richiedente può essere soddisfatto solo mettendogli a disposizione tutti gli atti di gara, e tra questi, specialmente, gli atti che più condizionano l’aggiudicazione, vale a dire le offerte e, per venire all’oggetto del presente giudizio, le giustificazioni rese in sede di anomalia (unici atti, del resto, espressamente nominati dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 nella trattazione dedicata all’istanza di accesso di gara).
Alla luce delle esposte considerazioni, la stazione appaltante che, a fronte della domanda del concorrente di poter visionare gli atti della procedura cui abbia preso parte, ne sottragga alcuni alla visione con disposizione selettiva motivata unicamente dalla mancata specificazione di essi nell’istanza di accesso tiene un comportamento dilatorio, poiché ostacola senza ragione la piena conoscenza di atti che è sempre dovuta per chi abbia una posizione qualificata come il secondo graduato della procedura evidenziale; senza considerare che, come ampiamente precisato dall’Adunanza plenaria (e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in particolare nella sentenza 14 febbraio 2019, causa C-54/18 i cui passaggi l’Adunanza plenaria ampiamente riporta) il breve termine per proporre impugnazione degli atti di gara previsto dall’art. 120 cod. proc. amm. consente un accesso effettivo alla giustizia se la parte ricorrente è in condizione di potere pienamente attivare il sindacato giurisdizionale, il che può aversi evidentemente solo con la completa conoscenza di tutti gli atti della gara.
Quel che non è consentito alla stazione appaltante non può essere concesso al privato controinteressato; l’aggiudicatario non può paralizzare l’istanza di accesso agli atti del concorrente assumendo che siano in essi contenuti segreti “commerciali e industriali”; la sua opposizione deve essere adeguatamente circostanziata: è indispensabile, cioè, la precisa indicazione dei punti in cui sono contenute le informazioni che si vuol mantenere segrete, nonchè la dimostrazione delle ragioni per le quali non vanno diffuse, in coerenza con l’art. 53, comma 5, del Codice dei contratti pubblici per il quale “…sono esclusi dal diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

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