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27/05/2021 - OG11 e suo integrale subappalto

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Toscana, Sez. I, 20/ 05/ 2021, n.752

Avverso il provvedimento di aggiudicazione viene formulato, tra gli altri, motivo di ricorso lamentando che  la aggiudicataria, pur avendo previsto l’integrale subappalto dei lavori impiantistici, non sarebbe qualificata nella categoria OG11 violando così la specifica prescrizione della lex specialis che imponeva il possesso della qualifica in tale categoria ( indicata come scorporabile nel Bando).

Tar Toscana, Sez. I, 20/ 05/ 2021, n.752 respinge il ricorso:

E’ pacifico che la qualifica OG 11 non sia la categoria prevalente dell’appalto ma costituisca, invece, categoria scorporabile. E’ altresì indiscusso che la xxx possegga la qualifica nella categoria principale OG2.

Tanto premesso alla fattispecie in esame – non essendo la categoria OG11 inclusa fra le eccezioni previste nella lettera b) – risulta de plano applicabile l’art. 12 comma 2 lett. a) del Decreto Legge del 28/03/2014 – n. 47[1] a mente del quale l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

La ricorrente sostiene che la necessità di qualifica in OG11 deriverebbe dalla lex specialis, ma tale tesi non tiene conto del principio di eterointegrazione della stessa con le previsioni di rango legislativo costantemente applicato dalla giurisprudenza oltre che del principio della tassatività della cause di esclusione che renderebbe nulla una eventuale clausola che sanzionasse con la espulsione il mancato possesso di un requisito non previsto dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 04/05/2020, n.2785).

La ricorrente deduce altresì che le attività impiantistiche proprie della categoria OG11 non sarebbero in alcun modo menzionate nell’oggetto sociale della Società, né risulterebbero contemplate tra le attività registrate nel suo certificato camerale.

Anche tale tesi non può essere condivisa.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire in più occasioni che la corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (ex multis TAR L’Aquila, I, 71/2018).

Nel caso di specie l’oggetto principale che connota il contratto messo a gara è dato dagli interventi di restauro e conservazione delle emergenze archeologiche e di riqualificazione paesaggistica mentre i lavori impiantistici rappresentano una parte minimale delle prestazioni richieste che, per questo, non necessitava di menzione nell’oggetto sociale riportato nella iscrizione camerale.

[1] Articolo 12 Decreto Legge del 28/03/2014 – n. 47 convertito in Legge 23 maggio 2014, n. 80

1.Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.

2.In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella  categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento.

Pubblicato il 20/05/2021

N. 00752/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00214/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 214 del 2021, proposto da
Cooperativa Archeologia, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Giovanni La Fauci, Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Parchi Val di Cornia S.p.A., rappresentata e difeso dall'avvocato Mauro Mammana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Piacenti S.p.a. con gli avvocati Mauro e Guido Giovannelli e Francesca Bevilacqua nel cui studio in Corso Italia n. 2 a Firenze è elettivamente domiciliata;
Calenzano Asfalti S.p.A. non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determina n. 2 del 13 gennaio 2021 con la quale la Parchi Val Di Cornia S.p.a. ha aggiudicato definitivamente al R.T.I. Piacenti S.p.a. – La Calenzano Asfalti S.p.a. la procedura aperta per l'affidamento dei lavori per “interventi di conservazione attiva e valorizzazione del patrimonio archeologico e paesaggistico del Parco Archeologico di Baratti Populonia – Comune di Piombino” (CIG 8406447385);

- della comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla Parchi Val di Cornia S.p.a. in data 15.01.2021;

- dei verbali di gara (nn. 1 del 1.10.2020, 2 dell'01-02.2020, 3 del 9.12.2020, 4 del 29.12.2020, 5 del 8.01.2021, 6 del 12.01.2021), nelle parti nelle quali il raggruppamento capeggiato da PIACENTI S.P.A. è stato ammesso o non è stato escluso e/o la cui offerta è stata assoggettata a valutazione ed attribuzione di punteggio e/o non è stata ritenuta incongrua;

- di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi la proposta di aggiudicazione e, all'occorrenza, i chiarimenti di gara, le determine di nomina e costituzione delle commissioni di gara, il bando, il disciplinare, il capitolato di appalto e qualsiasi documento facente parte della lex specialis, nonché delle note del RUP (del 5.12.2020 e del 31.12.2020) inerenti la verifica di congruità svolta nei confronti del RTI Piacenti

nonché

per il conseguimento dell'aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Piacenti S.p.A. il 24/3/2021:

- della determina n. 2 del 13.1.2021 dell'Amministratore Delegato della Parchi Val di Cornia Spa (doc. 14), limitatamente alle parti in cui approva l'ammissione e/o comunque la non esclusione del costituendo raggruppamento capeggiato da Società Cooperativa Archeologia dalla gara di affidamento dei lavori per “interventi di conservazione attiva e valorizzazione del patrimonio archeologico e paesaggistico del Parco Archeologico di Baratti Populonia – Comune di Piombino” (CIG 8406447385), approva la valutazione dell'offerta dal medesimo presentata ed il punteggio ad essa attribuito, approva altresì la valutazione di congruità della richiamata offerta senza ritenerla anomala, inserendo l'o.e. in graduatoria;

- della graduatoria approvata dall'Amministrazione resistente, limitatamente alla parte in cui classifica al secondo posto il costituendo raggruppamento capeggiato da Società Cooperativa Archeologia, anziché escluderlo;

- di tutti i verbali - n. 1 del 1.10.2020 (doc. 38), n. 2 del 1 e 2.12.2020 (doc. 39), n. 3 del 9.12.2020 (doc. 7), n. 4 del 29.12.2020 (doc. 11), n. 5 del 8.1.2021 (doc. 12), n. 6 del 12.1.2021(doc. 13) della richiamata gara, limitatamente alle parti in cui ammettono e/o comunque non escludono il costituendo raggruppamento capeggiato da Società Cooperativa Archeologia, valutano l'offerta da esso presentata, le attribuiscono il punteggio, inseriscono il costituendo raggruppamento capeggiato da Società Cooperativa Archeologia in graduatoria, valutano la congruità dell'offerta da esso avanzata e non la ritengono incongrua;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ancorché incognito, ivi compresi tutti gli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta avanzata dal ricorrente principale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Parchi Val di Cornia S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Piacenti S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2021 il consigliere Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Cooperativa Archeologia, premesso di aver partecipato in RTI alla gara bandita dalla la S.p.a. Parchi Val Di Cornia l’affidamento dei lavori afferenti gli interventi di conservazione attiva e valorizzazione del patrimonio archeologico e paesaggistico del Parco Archeologico di Baratti Populonia – Comune di Piombino, impugna la aggiudicazione della stessa al RTI Piacenti.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione vengono formulati cinque motivi di ricorso.

Con il primo la Cooperativa deduce che la aggiudicataria Piacenti S.p.a., pur avendo previsto l’integrale subappalto dei lavori impiantistici, non sarebbe qualificata nella categoria OG11 violando così la specifica prescrizione della lex specialis che imponeva il possesso della qualifica in tale categoria.

La censura non ha pregio.

E’ pacifico che la qualifica OG 11 non sia la categoria prevalente dell’appalto ma costituisca, invece, categoria scorporabile. E’ altresì indiscusso che la S.p.a. Piacenti possegga la qualifica nella categoria principale OG2.

Tanto premesso alla fattispecie in esame – non essendo la categoria OG11 inclusa fra le eccezioni previste nella lettera b) - risulta de plano applicabile l’art. 12 comma 2 lett. a) del Decreto Legge del 28/03/2014 - n. 47 a mente del quale l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

La ricorrente sostiene che la necessità di qualifica in OG11 deriverebbe dalla lex specialis, ma tale tesi non tiene conto del principio di eterointegrazione della stessa con le previsioni di rango legislativo costantemente applicato dalla giurisprudenza oltre che del principio della tassatività della cause di esclusione che renderebbe nulla una eventuale clausola che sanzionasse con la espulsione il mancato possesso di un requisito non previsto dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 04/05/2020, n.2785).

La ricorrente deduce altresì che le attività impiantistiche proprie della categoria OG11 non sarebbero in alcun modo menzionate nell’oggetto sociale della Società, né risulterebbero contemplate tra le attività registrate nel suo certificato camerale.

Anche tale tesi non può essere condivisa.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire in più occasioni che la corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (ex multis TAR L’Aquila, I, 71/2018).

Nel caso di specie l’oggetto principale che connota il contratto messo a gara è dato dagli interventi di restauro e conservazione delle emergenze archeologiche e di riqualificazione paesaggistica mentre i lavori impiantistici rappresentano una parte minimale delle prestazioni richieste che, per questo, non necessitava di menzione nell’oggetto sociale riportato nella iscrizione camerale.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce che la S.p.a. Piacenti avrebbe dichiarato l’intenzione di realizzare le componenti illuminotecniche ed impiantistiche anche mediante la collaborazione con una Società esterna diversa dalla subappaltatrice la quale non risulterebbe ad essa legata da un contratto di avvalimento. Tale forma di collaborazione nella esecuzione della prestazione contrattuale sarebbe del tutto irrituale e, in particolare, non potrebbe trovare giustificazione nella previsione di cui all’art. 105 co. 3 lett. c - bis) D.Lgs. 50/2016 la quale si riferirebbe solo a rapporti interni alla organizzazione dell’appaltatore che non comportino l’esecuzione di prestazioni dirette nei confronti della stazione appaltante.

Anche tale doglianza non può ricevere favorevole considerazione.

La giurisprudenza della Sezione ha infatti già disatteso la lettura restrittiva che la ricorrente dà alla richiamata disposizione con la sentenza n. 601/2021 alle cui argomentazioni si rinvia.

Non corrisponde al vero poi che nel caso di specie la collaborazione sarebbe finalizzata a supportare la carente qualificazione della aggiudicataria nella categoria OG11 posto che, per le ragioni sopra espresse, la stessa era abilitata a partecipare alla gara pur non possedendola.

Con il terzo motivo la Coop. Archeologia sostiene che in alcune parti della sua offerta che erano oggetto di valutazione Piacenti sarebbe incorsa nel divieto di proporre soluzioni alternative contemplato dalla lex specialis.

La censura è priva di fondamento.

Per soluzioni alternative debbono intendersi prestazioni aventi diverso oggetto la cui scelta sia rimessa all’appaltatore o alla committente.

Nulla di tutto ciò è ravvisabile nei punti della offerta di Piacenti indicati nel ricorso che fanno riferimento a situazioni in cui alcune tipologie di prestazioni (peraltro di carattere meramente esecutivo ed accessorio) sono state offerte a richiesta della stazione appaltante o con modalità da concordare con la D.L.

Anche a prescindere dal fatto che era lo stesso disciplinare di gara ad utilizzare formule analoghe siffatte previsioni sono inidonee a generare margini di incertezza suscettibili di rendere indeterminato l’oggetto della proposta.

Con la quarta censura la ricorrente sostiene che la S.p.a. Piacenti avrebbe modificato in sede di giustificazioni il costo della manodopera indicato nella sua offerta.

Nemmeno tale censura può trovare accoglimento.

In effetti nelle giustificazioni di Piacenti sono stati modificati gli elementi del calcolo del costo della manodopera (in particolare, costo orario medio, numero di maestranze e monte ore). Tuttavia, tali modifiche hanno determinato una variazione del risultato finale assolutamente irrisoria e trascurabile in relazione all’ammontare della somma inizialmente dichiarata.

Il principio di immodificabilità del costo della manodopera, che la Sezione ha richiamato e fatto proprio in alcune recenti pronunce, non può, a giudizio del Collegio, essere irrigidito fino al punto di cristallizzare i fattori di base che conducono al valore dichiarato o di legittimare la esclusione della impresa offerente anche nel caso di variazioni di minimo importo sia in assoluto che in percentuale rispetto al costo inizialmente dichiarato.

Nel ricorso si contestano anche variazioni del costo della manodopera di carattere ben più sostanziale, ammontanti a decine di migliaia di euro, che, se accertate, avrebbero comportato sicuramente la esclusione della impresa.

Tuttavia, la ricorrente a supporto di tali affermazioni ha prodotto una tabella in cui si raffronta un valore dichiarato ad un valore verificato senza che sia dato comprendere (in difetto di documentate spiegazioni) da quali elementi il “valore verificato” sia stato ricavato. Sicché, sotto tale profilo, la censura non appare supportata dai necessari elementi di allegazione e prova.

Con la quinta ed ultima doglianza la Cooperativa Archeologia lamenta che la aggiudicataria non avrebbe presentato alcuna giustificazione del costo degli oneri aziendali per la sicurezza nonostante sul punto vi fosse stata specifica interrogazione da parte del RUP.

Il motivo è infondato.

La stazione appaltante ha infatti valutato la congruità della offerta nella sua globalità.

Vero è che la sottostima dei costi della scurezza avrebbe da sola potuto comportare un giudizio negativo sulla attendibilità della offerta ma la possibile incapienza della somma indicata, che nella specie non è autoevidente, avrebbe dovuto essere oggetto di censura. Cosa che, invece, non è accaduta.

Il ricorso deve, quindi, essere respinto.

Il ricorso incidentale deve, conseguentemente, essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.000 oltre IVA e c.p.a. a favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Raffaello Gisondi   Manfredo Atzeni
     

IL SEGRETARIO

 

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