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13/05/2021 - il TAR Brescia si pronuncia sull’affidamento in house di un servizio

Dal sito giustizia-amministrativa.it

Sentenza tar brescia 438/2021

2.3.1. Ciò premesso, risultano fondate le doglianze di difetto di istruttoria e di motivazione dedotte dalla ricorrente nei primi due motivi di ricorso.

Vero è, infatti, che la relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012, approvata dal Consiglio comunale con la deliberazione qui impugnata e costituente il corredo motivazionale della decisione assunta, non contiene alcun riferimento né alle condizioni alle quali era fino al quel momento gestito il servizio e al miglioramento garantito dal nuovo sistema, né, lacuna ancora più rilevante, descrive le condizioni del mercato di riferimento.

Questo non significa che il Comune avrebbe dovuto svolgere una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, ma che avrebbe dovuto effettuare una accurata indagine di mercato, esaminando contesti paragonabili per verificare se era possibile ottenere in un contesto concorrenziale quanto meno le stesse condizioni offerte dalla società partecipata.

2.3.2. Né a tali fini risulta utile la comparazione eseguita nella suvvista relazione tra i costi del servizio per abitante e per tonnellata di rifiuto gestito, che sono garantiti dalla società C.B.B.O. S.r.l. rispetto alla media dei costi per il medesimo servizio nei Comuni della Provincia di Brescia e in particolare in quelli con una popolazione fino a 5.000 abitanti (come il Comune di Nuvolera); così come non lo è la comparazione tra le percentuali di raccolta differenziata raggiunta dalla società C.B.B.O. S.r.l. rispetto alla media delle percentuali raggiunte nei medesimi Comuni del bresciano.

Tale comparazione sconta, invero, una serie di criticità.

Innanzitutto, non è chiaro se nel campione esaminato facessero o meno parte anche i Comuni serviti dall’odierna controinteressata, e più in generale se ne facessero parte solamente Comuni che aveva affidato il servizio mediante gara o anche quelli che avevano scelto il modello “in house”. In secondo luogo, non è chiaro se i servizi comparati fossero omogenei, se cioè gli affidamenti più onerosi non prevedessero per caso servizi aggiuntivi, o, ancora, se fosse o meno previsto il rimborso a favore del Comune del compenso per la frazione di rifiuto il recuperata.

In questo modo non emerge con chiarezza se e quanto l’autoproduzione del servizio si riveli un modello virtuoso rispetto al mercato. 

2.3.3. D’altro canto, non è nemmeno chiaro quale sia il costo che verrà sostenuto annualmente dal Comune affidante, posto che il contratto di servizio - allegato alla deliberazione consiliare che ha approvato l’affidamento “in house” - stabilisce che il corrispettivo viene determinato, sulla base dell’allegato listino prezzi, in sede di approvazione annuale da parte del Comune del Piano Economico Finanziario (articoli 37 e 38). Inoltre, è previsto che i canoni fissi e i costi a misura possano essere aggiornati nel corso dell’appalto sia in relazione all’andamento dell’indice generale ISTAT dei prezzi al consumo, sia in relazione all’aumento del costo di produzione del servizio (articolo 37 del contratto di servizio cit.).

Il che, oltre a rendere incerto l’effettivo costo del servizio e la convenienza dell’affidamento “in house”, rende ancor meno significativa la comparazione di cui si è detto al punto 2.3.2..

2.3.4. Infine, nessuno dei vantaggi indicati dal Comune per preferire l’ “in house” sono tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato, perché:

- il fatto di poter attuare una gestione unitaria con i Comuni contermini, con i quali di fatto realizzano un bacino omogeneo per caratteristiche naturali e antropiche, può essere ottenuto anche bandendo gare d’appalto congiunte (tanto più che l’Ente resistente ha già costituito un Ufficio unico per tale servizio con due Comuni confinanti), magari gestite da una centrale di committenza di livello sovracomunale, che consentano di individuare un unico appaltatore e spuntare condizioni contrattuali migliori;

- il fatto di utilizzare per l’esecuzione di alcune attività (peraltro definite marginali) cooperative sociali radicate nel territorio può essere ottenuto con la previsione di un ragionevole punteggio premiale nella disciplina di gara;

- la flessibilità nel servizio può essere ottenuta attraverso la previsione di una serie di prestazioni opzionali, attivabili a richiesta.

2.4. Per le ragioni suesposte i primi due motivi di ricorso sono fondati.

3.1. È parimenti fondato il terzo motivo di impugnazione, con il quale sono stati dedotti i vizi di “Violazione dell’art. 2, comma 1, lett. c) e d), del D.Lgs. 175/2016 e dell’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 5, 7, 8, 9 e 16 del D.Lgs. 175/2016. Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità ed assenza dei presupposti di diritto. Carenza di istruttoria. Erroneità e carenza di motivazione. Violazione dell’art. 192 del D.Lgs. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 7/2017”.

 

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