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10/05/2021 - Modifica del raggruppamento per perdita dei requisiti di cui all’art. 80. Anche per questo TAR è ammissibile in fase di gara!

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Lazio, Latina, Sez. I, 06/ 05/ 2021, n. 293

Dopo il Tar Toscana ( anche se la questione è controversa come si rileva da https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/modifica-raggruppamento-per-perdita-dei-requisiti-ammissibile-anche-in-fase-di-gara/) anche il Tar Lazio si esprime sulla modifica del raggruppamento per perdita dei requisiti articolo 80 da parte della mandante, ritenendola ammissibile.

L’appalto era stato originariamente aggiudicato a raggruppamento temporaneo d’imprese successivamente escluso perché  il DURC dell’impresa mandante non era regolare.

Il ricorso avverso l’esclusione, incentrato sulla violazione dell’articolo 48 del Codice, viene accolto da Tar Lazio, Latina, Sez. I, 06/ 05/ 2021, n. 293 con le seguenti motivazioni:

Il comma 3 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 definisce gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, tali da condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

Consegue che:

1) L’irregolarità del DURC in corso di esecuzione o in corso di gara determina l’esclusione dell’impresa cui fa capo;

2) Se l’impresa faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione;

3) In ogni caso il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17.

Orbene, l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa XXXX, mandante del r.t.i. YYYY, è avvenuta in corso di gara (21.9.2020), mentre alla scadenza del termine di partecipazione (30.6.2020) la ditta aveva presentato un DURC valido.

Si è quindi concretizzata l’ipotesi normativa dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, ovvero la perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione in capo a un’impresa mandante che giustifica l’esclusione dell’impresa ma non determina, da sola, l’esclusione del raggruppamento.

Il ricorso è dunque, fondato, con l’assorbimento di ogni altra censura. Per l’effetto la stazione appaltante dovrà valutare la posizione del r.t.i. di YYYY, escludendo il mandante che ha il DURC irregolare, e verificarne l’idoneità all’aggiudicazione e all’esecuzione dell’appalto alla luce di ogni altro requisito soggettivo e dei requisiti oggettivi dell’offerta.

Pubblicato il 06/05/2021

N. 00293/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00109/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2021, proposto da
........ s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con ........., ......... s.a.s. e .............. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco, Mirella Lepore e Andrea Manfroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio, Ministero dell'Interno, Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lazio, Ufficio Territoriale del Governo Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

............ S.r.l., ............., ............., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Annamaria Petricca, Marilena Colagiacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

ANNULLAMENTO, PREVIA ADOZIONE DI IDONEA MISURA CAUTELARE, della nota inviata via pec il 22 gennaio 2021, con cui l'Agenzia del Demanio comunica al RTI ricorrente, da un lato, la revoca dell'aggiudicazione disposta previamente in suo favore con conseguente esclusione e, dall'altro, lo scorrimento della graduatoria e quindi la nuova aggiudicazione definitiva al RTI controinteressato; della Determina di revoca dell'aggiudicazione disposta previamente in favore del RTI ricorrente e di nuova aggiudicazione in favore del RTI controinteressato;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da ......................... S.r.l. il 8/3/2021:

AVVERSO E PER ANNULLAMENTO

- della Determinazione di Aggiudicazione della “Procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, ai sensi dell'art. 214 bis del D.lvo 285/92, nell'ambito provinciale di Frosinone. CIG: 829132275C, di cui al prot. n. 0046305 del 12.10.2020 emesso dal Ministero dell'Interno – Prefettura U.T.G. di Frosinone e dall'Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lazio, notificato alla ricorrente in data 13.10.2020, con cui veniva comunicata l'aggiudicazione definitiva all'operatore economico Costituendo RTI ................. Srl (capogruppo), ................... (mandante), ditta individuale ................. (mandante) e ...................... Srl (mandante);

- del Verbale n. 1 del 08.09.2020, Prot. w 39660/20 relativo alla seduta riservata in cui la Commissione Giudicatrice valutava l'Offerta Tecnica delle concorrenti;

- del conseguente verbale n. 4 del 14.09.2020, prot. w39662/2020 con il quale la stessa Commissione proclamava l'Aggiudicazione provvisoria;

- della nota del RUP del 15.09.2020 che NON adempiva all'obbligo di cui all'art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016 (di seguito indicato come Codice degli Appalti), relativo alle richieste di giustificazioni al RTI aggiudicatario, in merito all'anomalia dell'offerta economica rilevata dalla Commissione Giudicatrice durante la seduta di cui al verbale n. 4;

- del provvedimento del 5.10.2020 con il quale il RUP verificava il costo della manodopera del RTI di Italsoccorso oltre che di ogni altro atto presupposto, coordinato e conseguente a detti provvedimenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio e di Ministero dell'Interno e di Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lazio e di Ufficio Territoriale del Governo Frosinone e di ................... S.r.l. e di ....................... e di ......................;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso contesta gli esiti della procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto di sequestro amministrativo, fermo o confisca nell’ambito territoriale di Frosinone, per la durata di trentasei mesi.

L’appalto era stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo d’imprese guidato dalla mandataria ......................... s.r.l., con mandanti l’impresa individuale di ......................., la .................. s.a.s. e la ......................... s.r.l. A seguito di verifica dei requisiti l’aggiudicazione è stata definitivamente assegnata al raggruppamento formato da ......................... s.r.l. (mandataria), ................... e ...................... (mandanti), ritenendo la stazione appaltante che il DURC del mandante ........................ non fosse regolare.

Avverso le determinazioni .............................. promuove la presente impugnativa, in proprio e nella qualità di rappresentante del r.t.i.

L’Amministrazione appaltante si è costituita in giudizio e ha confutato i motivi addotti da parte ricorrente.

Si è costituito in giudizio il raggruppamento avverso, che ha presentato ricorso incidentale. In esso contesta l’offerta del r.t.i. di .......................... per violazione della regola del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Le parti hanno presentato memorie di repliche. ........................o ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 28 aprile 2021.

DIRITTO

Le imprese del r.t.i. ............. avevano contestato l’aggiudicazione al r.t.i. ...................o con ricorso n. 610/2020.

A seguito del ritiro dell’aggiudicazione e della riaggiudicazione al r.t.i. .................... il Tribunale ha dichiarato cessata la materia del contendere sul rg. 610/2020 con sentenza 1.3.2021 n. 97, senza procedere all’esame dei motivi d’impugnazione. La sentenza, diversamente da quanto affermato dal r.t.i. .......................... nel presente ricorso, non ha effetto di giudicato nella fattispecie in esame, la quale riguarda non l’aggiudicazione del 21.10.2020 al r.t.i. .............., oggetto del giudizio introdotto dal rg. 610/2020 e rimossa il 18.1.2021 dall’Amministrazione, bensì il provvedimento di riaggiudicazione al r.t.i. ................, riguardo al quale non si è formato alcun giudicato. Costituisce obiter dictum, privo come tale di effetti di res iudicata, come da giurisprudenza pacifica, l’inciso, contenuto nella parte motiva della sentenza n. 97/2021 ma non facente parte del dispositivo (limitato quest’ultimo alla presa d’atto della cessata materia del contendere a seguito della rimozione del provvedimento impugnato), secondo cui il provvedimento è stato rimosso e l’aggiudicazione è stata conferita al raggruppamento ricorrente, “accogliendone le ragioni”.

Peraltro il ricorso incidentale del r.t.i. .......................... è inammissibile, cogliendo nel segno l’eccezione pregiudiziale sollevata da ......................, giacché espressamente contesta – con le stesse censure dedotte nel rg. 610/2020 – l’aggiudicazione del 21.10.2020 al r.t.i. dell’attuale ricorrente principale, ovvero un provvedimento che era già stato ritirato dalla stessa stazione appaltante.

Il ricorso principale fonda in primo luogo sulla dedotta violazione dell’art. 48 del nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).

La norma è riferita ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici. Il comma 17 stabilisce che “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Il comma 19 ter - introdotto con l’art. 32, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 19.4.2017 n. 56 - estende l’applicabilità delle prefate disposizioni ai mutamenti soggettivi in corso di gara.

Il comma 3 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 definisce gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, tali da condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

Consegue che:

1) L’irregolarità del DURC in corso di esecuzione o in corso di gara determina l’esclusione dell’impresa cui fa capo;

2) Se l’impresa faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione;

3) In ogni caso il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17.

Orbene, l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa ................, mandante del r.t.i. ..........................., è avvenuta in corso di gara (21.9.2020), mentre alla scadenza del termine di partecipazione (30.6.2020) la ditta aveva presentato un DURC valido.

Si è quindi concretizzata l’ipotesi normativa dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, ovvero la perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione in capo a un’impresa mandante che giustifica l’esclusione dell’impresa ma non determina, da sola, l’esclusione del raggruppamento.

Il ricorso è dunque, fondato, con l’assorbimento di ogni altra censura. Per l’effetto la stazione appaltante dovrà valutare la posizione del r.t.i. di ......................, escludendo il mandante che ha il DURC irregolare, e verificarne l’idoneità all’aggiudicazione e all’esecuzione dell’appalto alla luce di ogni altro requisito soggettivo e dei requisiti oggettivi dell’offerta.

Sussistono giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale nei termini di cui a parte motiva.

Per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e rimette all’Amministrazione ogni determinazione ulteriore alle risultanze delle verifiche da compiere.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Ivo Correale, Consigliere

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

     
     
IL PRESIDENTE, ESTENSORE    
Antonio Vinciguerra    
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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