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06/05/2021 - Offerta economicamente più vantaggiosa ed obbligo di scorrimento della graduatoria

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Campania, Salerno, Sez. II, 03/ 05/ 2021, n.1112

Il Tar Campania conferma quell’orientamento giurisprudenziale che stabilisce come “in ossequio ai cardini dell’effettività dei mezzi processuali e della celerità, economicità nonché del buon andamento della P.A., successivamente alla sentenza che ha annullato l’aggiudicazione precedente per un vizio dell’offerta proprio dell’impresa aggiudicataria, la stazione appaltante non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura a gara ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente vittoriosa si è classificata seconda, con offerta valutata come non anomala dall’Amministrazione” (Vedasi Tar Abruzzo Sez. I, 24/ 06/ 2020, n.243, Tar Lazio, Roma, Sez.II, 01/07/2020, n.7418, Consiglio di Stato , sez. IV , 20/04/2016 , n. 1560; Consiglio di Stato, sez. IV, 22/12/2014, n. 6336; Consiglio di Stato, sez. III, 19/12/2011, n. 6638).

Per cui conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell’offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti.

Nel caso in esame la Commissione di gara ha addirittura corretto la piattaforma telematica che ha riportato un risultato di gara non corrispondente a quanto previsto dalla normativa vigente, in quanto è stato applicato pedissequamente l’algoritmo matematico, riparametrando i punteggi sui soli due operatori rimasti in gara a seguito dell’esclusione della prima migliore offerta ( poi dichiarata anomala).

Infatti la Commissione ha dato atto che la normativa vigente e la giurisprudenza applicabile, demanda al criterio dello scorrimento di graduatoria, a seguito di esclusione dell’operatore economico (es. per mancanza dei requisiti – non dimostrazione della congruità dell’offerta presentata in sede di gara), confermando la ex ante approvata graduatoria concorsuale.

Il ricorso viene dunque respinto da Tar Campania, Salerno, Sez.II, 03/ 05/ 2021, n.1112 per le seguenti motivazioni :

– non è, poi, fondatamente sostenibile che, all’indomani dell’esclusione della … dalla gara, gli algoritmi previsti dalla lex specialis [Pi = Σn (Wi * Vai); Vai = Rai/Rmax] avrebbero dovuto essere ricalcolati e i punteggi scaturenti dalla loro applicazione avrebbero dovuto essere conseguentemente riparametrati avendo riguardo alle offerte delle due sole ditte rimaste in competizione (………), così come avvenuto, in via automatica, ad opera della piattaforma telematica ………;

– un simile approccio si infrange, infatti, contro la regola di invarianza della graduatoria concorsuale o di irrilevanza delle sopravvenienze, sancita dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 ed evocata dalla stazione appaltante a suffragio della disposta aggiudicazione in favore della …..;

– «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – recita il richiamato art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 – non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»: in altri termini, «conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell’offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti» (TAR Toscana, Firenze, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488);

– la regola in parola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841), rendendo irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664);

– essa risponde, dunque, alla duplice finalità: a) per un verso, di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) per altro verso di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221);

– ora, anche tenuto conto dei temperamenti apportati dall’interpretazione giurisprudenziale alle rigidità ed alle distorsioni derivanti dall’estensione di tale regola oltre il perimetro dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, circoscritto alle ipotesi in cui la regressione della procedura comporti comunque il ricalcolo di medie aritmetiche o la rideterminazione di soglie di anomalia (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683), la graduatoria sancita nel verbale di gara n. 7 del 22.07.2020 era da ritenersi senz’altro invariabile;

– l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore (con assegnazione diretta dei coefficienti) per la determinazione del punteggio relativo agli elementi qualitativi e quantitativi dell’offerta tecnica e della formula di interpolazione lineare per la determinazione del punteggio relativo all’offerta economica, prevista dai paragrafi 13.3-4 del bando e disciplinare di gara sottendevano, infatti, l’enucleazione di coefficienti ottenuti da valori medi (dove il calcolo della media ha lo scopo di rappresentare con un solo numero, compreso tra un minimo e un massimo, un insieme di dati, rispetto ai quali la media rappresenta un valore finale ottenuto dalla sommatoria di risultati parziali divisa per il numero dei concorrenti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664), in corrispondenza dei quali l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 enuncia l’irrilevanza delle sopravvenienze (irrilevanza pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza anche nel caso di enucleazione dei coefficienti tramite confronto a coppie, ove la graduatoria viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto: cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847; sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787);

Pubblicato il 03/05/2021

N. 01112/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00182/2021 REG.RIC.

N. 00387/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 182 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Pluris S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Donato Pennetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nusco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Picariello Invest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosalia Iandiorio, Antonio Trulio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sorem Forniture S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonsina Francesca Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 387 del 2021, proposto da
Sorem Forniture S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonsina Francesca Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nusco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Picariello Invest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosalia Iandiorio, Antonio Trulio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

quanto al ricorso numero di registro generale 182 del 2021:

del provvedimento di esclusione per incongruità dell’offerta prot. n. 107 del 07.01.2021 e della determina n. 17 del 05.02.2021, recante l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della fornitura degli arredi e delle attrezzature necessarie al funzionamento del Polo Scolastico Enogastronomico di Eccellenza;

quanto al ricorso numero di registro generale 387 del 2021:

della determina n. 17 del 05.02.2021, recante l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della fornitura degli arredi e delle attrezzature necessarie al funzionamento del Polo Scolastico Enogastronomico di Eccellenza.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nusco, della Sorem Forniture S.r.l. e della Picariello Invest S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 84 del d.l. n. 18/2020, 4 del d.l. n. 28/2020, 25 del d.l. n. 137/2020 e 1 del d.l. n. 183/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori tramite collegamento telematico da remoto, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- con ricorso iscritto a r.g. n. 182/2021, integrato da motivi aggiunti, la Pluris s.r.l. (in appresso, Pl.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Nusco, espletata per il tramite della Centrale di committenza ASMEL Consortile s.c.r.l. e gestita su piattaforma telematica di negoziazione dalla Net4Market – CSAmed s.r.l., per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura degli arredi e delle attrezzature necessarie al funzionamento del Polo Scolastico Enogastronomico di Eccellenza, sito in Nusco, via delle Stigmatine (determina a contrarre n. 30 dell’11.02.2020; bando del 13.02.2020, prot. n. 978); -- provvedimento del RUP prot. n. 107 del 07.01.2021, recante l’esclusione per incongruità della propria offerta; -- nota del RUP prot. n. 83 del 05.01.2021, recante la verifica delle proprie giustificazioni; -- verbali di verifica di anomalia del 05.09.2020, del 26.09.2020 e del 27.10.2020, a cura della Commissione di gara; -- nota del RUP prot. n. 4812 dell’11.08.2020; -- determina del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Nusco n. 17 del 05.02.2021 (reg. gen. n. 40), recante l’aggiudicazione in favore della Picariello Invest s.r.l. (in appresso, P. I.); -- verbali di gara n. 8 del 28.01.2021 e n. 9 dell’11.02.2021;

- richiedeva, altresì, la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo dell’amministrazione intimata;

- in esito all’espletata verifica in contraddittorio dell’offerta della ricorrente (classificatasi al primo posto della graduatoria provvisoria di gara e risultata anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, avendo superato la soglia dei 4/5 dei punteggi massimi attribuibili sia al prezzo sia agli altri elementi di valutazione tecnica), il gravato provvedimento di esclusione per incongruità prot. n. 107 del 07.01.2021 era stato adottato sulla scorta di un plurimo ordine di considerazioni;

- si era, cioè, rilevato che la Pl., senza aver organicamente esplicato gli elementi costitutivi della fornitura proposta e senza aver chiarito risolutivamente le criticità contestatele: a) non aveva elargito una stima analitica del monte ore della manodopera adibita all’appalto con l’indicazione del numero di unità lavorative previste, nonché delle relative qualifiche e mansioni; b) non aveva illustrato le ragioni delle condizioni particolarmente favorevoli assicuratele dai propri partners commerciali, avendo omesso di produrre integralmente i preventivi da questi ultimi elaborati, ove fossero attestati gli sconti dichiaratamente lucrabili in relazione agli arredi ed alle attrezzature da approvvigionare, né avendo associato i preventivi esibiti alle corrispondenti voci capitolari; c) aveva, peraltro, rapportato gli sconti dichiarati a importi superiori a quelli posti a base di gara;

- successivamente, per effetto della rimodulazione della graduatoria concorsuale (cfr. verbale di gara n. 8 del 28.01.2021), l’appalto posto in gara era aggiudicato in favore della P. I. giusta determina n. 17 del 05.02.2021;

- nell’avversare il giudizio di incongruità espresso sulla propria offerta, nonché l’aggiudicazione in favore della P. I., la ricorrente deduceva, in estrema sintesi, che: a) l’omessa esibizione integrale dei preventivi dei propri fornitori sarebbe dipesa dal tenore ellittico e decettivo della richiesta di integrazioni e chiarimenti formulata dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia in contraddittorio orale, svoltasi il 27.10.2020 (cfr. verbale in pari data), ove l’indeclinabilità di una simile produzione documentale, comprovatamente elargibile dalla Pl., non sarebbe stata specificamente rimarcata; b) a dispetto di quanto ritenuto dalla Commissione di gara, la Pl. avrebbe adeguatamente illustrato i costi (diretti e indiretti) relativi al personale destinato all’esecuzione della fornitura, aventi, peraltro, marginale incidenza in proporzione al valore complessivo dell’appalto; c) la circostanza che gli sconti dichiarati risultassero riferiti a importi maggiori a quelli posti a base di gara sarebbe dovuta all’aggiornamento del prezziario utilizzato dall’offerente ed alla superiore qualità dei prodotti da quest’ultima considerati; d) senza tener conto dell’ampio margine di utile previsto dalla Pl. (in misura pari al 20%), l’amministrazione resistente avrebbe tralasciato di esprimere un giudizio sintetico-globale sulla congruità dell’offerta esclusa; d) contraddittoriamente e inattendibilmente, aggiudicataria dell’appalto sarebbe stata la P. I., sebbene durante la seduta telematica di gara (mediante collegamento da remoto) del 28.01.2021 e nello stesso testo del verbale n. 8, in pari data, figurasse ad essa anteposta in graduatoria la concorrente SOREM Forniture s.r.l. (in appresso, S.); e) la successiva seduta telematica di gara dell’11.02.2021 (cfr. verbale n. 9, in pari data), confermativa della graduazione al primo posto della P. I., oltre a ripetere i medesimi vizi di contraddittorietà e inattendibilità propri della seduta del 28.01.2021 (cfr. verbale n. 8, in pari data), sarebbe inficiata dalla mancata convocazione della Pl.; f) l’aggiudicazione in favore della P. I. sarebbe, comunque, illegittima, siccome non preceduta dalla verifica di congruità della relativa offerta;

- la determina del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Nusco n. 17 del 05.02.2021 (reg. gen. n. 40), recante l’aggiudicazione in favore della P. I., nonché i verbali di gara n. 8 del 28.01.2021 e n. 9 dell’11.02.2021 erano impugnati anche dalla S., con ricorso iscritto a r.g. n. 387/2021;

- a sostegno dell’esperito gravame, la proponente deduceva, in estrema sintesi, che: a) contraddittoriamente e inattendibilmente, aggiudicataria dell’appalto sarebbe stata la P. I., sebbene durante la seduta telematica di gara (mediante collegamento da remoto) del 28.01.2021 e nello stesso testo del verbale n. 8, in pari data, figurasse ad essa anteposta in graduatoria la concorrente S.; b) in realtà, la classificazione di quest’ultima al primo posto della graduatoria sarebbe stata correttamente determinata dalla piattaforma telematica Net4Market mediante ricalcolo dell’algoritmo e riparametrazione dei punteggi limitatamente alle due imprese rimaste in gara; c) la seduta telematica di gara dell’11.02.2021 confermativa della graduazione al primo posto della P. I., oltre a ripetere i medesimi vizi di contraddittorietà e inattendibilità propri della seduta del 28.01.2021, sarebbe inficiata dalla mancata convocazione della S.; d) le attività svolte nella seduta telematica di gara dell’11.02.2021 sarebbero state, peraltro, precluse dalla frattanto intervenuta adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; e) l’aggiudicazione in favore della P. I. sarebbe, comunque, illegittima, siccome non preceduta dalla verifica di congruità della relativa offerta;

- costituitosi in entrambi i giudizi, l’intimato Comune di Nusco, eccepiva la parziale inammissibilità e, comunque, l’infondatezza delle censure rassegnate ex adverso;

- si costituiva, altresì, in resistenza, la controinteressata P. I., la quale pure eccepiva la parziale inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dei gravami proposti sia dalla Pl. sia dalla S.;

- quest’ultima si costituiva anche nel giudizio instaurato dalla Pl.

- i ricorsi iscritti a r.g. n. 182/2021 e n. 387/2021 venivano chiamati all’udienza del 14 aprile 2021 per la trattazione degli incidenti cautelari;

- nell’udienza camerale emergeva che le cause erano mature per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

- tramite collegamento da remoto sulla piattaforma “Microsoft Teams”, effettuato ai sensi degli artt. 4 del d.l. n. 28/2020, 25 del d.l. n. 137/2020 e 1 del d.l. n. 183/2020 e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134/2020, le parti venivano sentite, oltre che sulle domande cautelari, sulla possibilità di definizione dei ricorsi nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, in rito, che:

- sono ravvisabili i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi instaurati con i ricorsi iscritti a r.g. n. 182/2021 e n. 387/2021;

- sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle tre cause: la parziale identità delle parti (Comune di Nusco, in veste d amministrazione resistente; P. I., in veste di controinteressata) e della causa petendi (quanto alle censure rivolte alla formazione della graduatoria di gara ed all’aggiudicazione definitiva del contratto), nonché l’unicità della vicenda sostanziale controversa, inerente alla procedura di affidamento della fornitura degli arredi e delle attrezzature necessarie al funzionamento del Polo Scolastico Enogastronomico di Eccellenza;

Considerato, quanto al gravame introduttivo proposto dalla Pl. (r.g. n. 182/2021) avverso il provvedimento del RUP prot. n. 107 del 07.01.2021, recante l’esclusione per incongruità della propria offerta, che:

- a tenore del verbale di verifica di anomalia in contraddittorio orale, in data 27.10.2020, la Commissione di gara ha non solo richiesto alla ricorrente di esibire «un quadro sinottico riepilogativo disaggregato per voci di prodotti omogenei, indicando i prodotti e i prezzi di approvvigionamento dei vari fornitori», oltre che «i costi per i trasporti, l’istallazione e l’utile aziendale», ma anche precisato che i prezzi di approvvigionamento dei prodotti avrebbero dovuto essere «documentati dall’impresa attraverso preventivi, fatture e condizioni commerciali»;

- tanto, in linea col rilievo già formulato nel verbale di verifica di anomalia del 05.09.2020, secondo cui «mancano i preventivi di spesa prodotti dalle ditte fornitrici dei materiali giustificativi dell’offerta prodotta»;

- a dispetto degli assunti attorei, la richiesta formulata al riguardo dalla stazione appaltante era tutt’altro che ellittica e decettiva, essendo, peraltro, intuitivamente evidente che gli elevati sconti vantati in sede di giustificazioni di anomalia e costituenti punto di forza dell’offerta presentata in tanto sarebbero stati considerati attendibili, in quanto fossero stati debitamente documentati;

- viceversa, in esito ad una rituale, ampia e prolungata interlocuzione procedimentale (cfr. note del RUP prot. n. 4812 dell’11.08.2020, prot. n. 5430 del 15.09.2020; verbale di verifica di anomalia in contraddittorio del 27.10.2020; note della Pl. del 27.08.2020 e del 21.09.2020) e di un’adeguata istruttoria a cura della Commissione di gara (cfr. verbali di verifica di anomalia del 05.09.2020 e del 26.09.2020), nonché, segnatamente, a fronte dell’anzidetta perspicua e puntuale richiesta di integrazione e chiarimenti, la Pl., nel subprocedimento ex art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, neppure nella nota di riscontro del 02.11.2020, ha prodotto integralmente – senza smentire siffatta condotta omissiva nelle proprie difese giudiziali, unicamente in occasione delle quali ha esibito un prospetto analitico ed esaustivo dei prodotti offerti in fornitura con indicazione delle corrispondenti voci capitolari e con allegazione di tutta la necessaria documentazione commerciale giustificativa dei correlativi prezzi ribassati – i preventivi dei propri partners negoziali, attestanti gli sconti dichiaratamente lucrabili in relazione agli arredi ed alle attrezzature da approvvigionare;

- «a) nessun preventivo – recita, in proposito, la nota del RUP prot. n. 83 del 05.01.2021 – è stato presentato a sostegno degli sconti sulla fornitura degli arredi, il cui importo complessivo a base di gara ammonta a € 61.006,00 (pari al 16% dell’importo complessivo a base di gara); b) i preventivi dei fornitori esibiti riguardano solo una parte delle attrezzature da fornire … dalla documentazione presentata si evince che preventivi dei fornitori inoltrati a sostegno degli sconti sulla fornitura interessano circa il 65% del costo a base di gara, pari a € 378.790,88»;

- a quanto sopra è appena il caso di soggiungere che la ricorrente nessuna specifica contestazione muove al rilievo di opacità delle proprie giustificazioni, sotto il profilo del mancato raccordo tra i vari elementi costitutivi dell’offerta e le corrispondenti singole voci capitolari: «Nel contraddittorio che ha avuto luogo il 27.10.2020 – si osserva nella citata nota del RUP prot. n. 83 del 05.01.2021 – fu richiesto un “quadro sinottico riepilogativo disaggregato per voci di prodotti omogenei” con l’indicazione dei “prodotti e dei prezzi di approvvigionamento dei vari fornitori” e “dei costi per i trasporti, l’istallazione e l’utile aziendale”. La richiesta di presentazione di detto quadro fu motivata dal RUP poiché occorreva collegare vari elementi che costituiscono l’offerta (preventivi, incidenza manodopera, ecc.) alle rispettive voci di capitolato, in modo da rendere più immediato il confronto tra il progetto e l’offerta proposta, e avere una visione d’insieme che agevolasse la valutazione complessiva delle giustificazioni presentate. Le finalità della suddetta richiesta sono state completamente disattese perché la ditta Pl. ha sostanzialmente riproposto in maniera disgiunta i vari elementi che costituiscono l’offerta»;

- nonostante le fosse stato specificamente e ripetutamente richiesto, la Pl. non ha fornito una stima analitica del monte ore della manodopera riservata all’appalto con l’indicazione del numero di unità lavorative previste, nonché delle relative qualifiche e mansioni, essendosi limitata a quantificare forfettariamente l’importo delle spese dirette e indirette per il personale ed allegare i valori tabellari, corrispondenti ai costi medi orari ed avulsi dal contesto operativo concreto;

- la concomitanza dei rilievi di incongruità dianzi resistiti alle censure attoree vale, dunque, a configurare negativamente proprio quel giudizio sintetico-globale evocato dalla ricorrente, inteso quale accertamento della sostenibilità, serietà ed attendibilità dell’offerta, riguardata nel suo complesso, ai fini dell’effettiva garanzia di corretta esecuzione dell’appalto (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 707/2000; n. 6217/2001; n. 157/2002; sez. IV, n. 1787/2003; sez. V, n. 5315/2005; n. 4696/2006; sez. IV, n. 5498/2006; sez. VI, n. 1417/2009; n. 3146/2009; n. 3762/2009; sez. IV, n. 2070/2010; sez. VI, n. 1893/2010; sez. V, n. 1589/2010; sez. VI, n. 636/2012; sez. V, n. 1331/2016; n. 1505/2016; sez. III , n. 1533/2016; sez. V, n. 4755/2016; sez. III, n. 514/2017; sez. V, n. 4050/2019; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 4619/2016; sez. VII, n. 1258/2017; sez. V, n. 4454/2018; sez. III, n. 6648/2018; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1138/2016; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, n. 183/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2535/2018; n. 3631/2018; sez. III, n. 3641/2019; n. 10674/2019; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 607/2019);

Considerato, in limine al gravame per aggiunzione al ricorso iscritto a r.g. n. 182/2021, proposto dalla Pl. avverso la determina del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Nusco n. 17 del 05.02.2021, recante l’aggiudicazione in favore della P. I., ed i prodromici verbali di gara n. 8 del 28.01.2021 e n. 9 dell’11.02.2021, che:

- la P. vede dequotato l’interesse sotteso ai motivi aggiunti al rango di mero interesse di fatto, alla luce dell’acclarata legittimità della sua esclusione dalla gara controversa;

- per consolidata giurisprudenza, nel processo amministrativo la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente ad attribuire la legittimazione ad agire;

- la situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo deriva, infatti, da una posizione qualificata che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla gara;

- pertanto, l'accertamento giurisdizionale retroattivo della legittimità del provvedimento estromissivo impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione soggettiva sostanziale che lo abiliti ad impugnare il prosieguo della procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 924/2015);

- essendosi, dunque, nella specie, accertata – nei sensi dianzi illustrati – la legittimità dell'esclusione della P. dalla procedura di affidamento de qua, la medesima è carente di legittimazione ad agire avverso la totalità degli atti della gara (vieppiù, se successivi alla sua estromissione), proseguita nei confronti di altre due imprese rimaste in competizione (P. I. e S.): l'accoglimento del motivo di gravame rivolto a tali atti comporterebbe, infatti, la mera ripetizione della gara, laddove, però, l'interesse strumentale ad essa può essere perseguito soltanto da una impresa che non sia stata (correttamente) esclusa, in quanto il provvedimento estromissivo risultato legittimo priva il concorrente della disponibilità di qualsivoglia interesse qualificato, anche di mera natura strumentale, preordinato ad ottenere la riedizione integrale della procedura; diversamente opinando anche un quisque de populo sarebbe legittimato ad impugnare bandi o fasi valutative di gare in relazione alle quali egli sia rimasto estraneo, dovendosi equiparare a tale posizione il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 3688/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2567/2015; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 119/2015; sez. II, n. 294/2016; sez. III, n. 2385/2019; TAR Umbria Perugia, n. 205/2016; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 7540/2016; n. 732/2019; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 419/2019);

Considerato, in merito al ricorso iscritto a r.g. n. 387/2021, che:

- l’incongruenza del verbale di gara n. 8 del 28.01.2021, denunciata dalla S. con riguardo alla propria classificazione, da un lato, ad opera della piattaforma telematica Net4Market, al primo posto (con un punteggio complessivamente pari a 81,845, superiore a quello attribuito alla P. I., complessivamente pari a 81,793) e, d’altro lato, ad opera della Commissione di gara, al secondo posto (con un punteggio complessivamente pari a 77,430, superiore a quello attribuito alla P. I., complessivamente pari a 81,845) della graduatoria concorsuale, risulta debitamente giustificata in ragione del non infirmante errore materiale generato dall’automatismo del sistema informatico nel ricalcolo e nella riparametrazione dei punteggi al netto dell’incidenza dell’esclusa Pl.;

- in questo senso, già nel verbale n. 8 del 28.01.2021, la Commissione di gara ha chiarito che: «In piattaforma, a seguito dell’esclusione dell’operatore economico, si ottiene una graduatoria che va a riparametrare i punteggi solo sui due operatori ammessi al prosieguo ottenendo una graduatoria che non tiene conto della normativa che fissa la stessa al verbale di aggiudicazione n. 7 del 22.07.2020»; e, quindi, in applicazione della disciplina dettata dall’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e in conformità degli indirizzi pretori invalsi in subiecta materia, aveva stilato la graduatoria concorsuale mediante scorrimento al primo posto della P. I. (seconda classificata giusta verbale di gara n. 7 del 22.07.2020) ed attribuzione alla stessa del maggior punteggio complessivo di 81,845 (a fronte del totale di 77,430, riconosciuto alla S.);

- non valgono a inficiare il suindicato rilievo correttivo le deduzioni attoree in merito alla sua mancata esternazione nella seduta pubblica telematica del 28.01.2021: esse collidono, infatti, col tenore del citato verbale di gara n. 8, fidefaciente fino a querela di falso (non sollevata dalla S.), e non trovano riscontro probatorio nella documentazione depositata in giudizio né potrebbero trovarlo, atteso che – come attestato dal RUP nell’esibita nota del 14 aprile 2021, prot. n. 2363 – non è disponibile alcuna registrazione delle operazioni poste in essere durante la predetta seduta pubblica telematica del 28.01.2021;

- nel successivo verbale n. 9 dell’11.02.2021, la Commissione di gara ha, peraltro, nuovamente precisato che «la piattaforma … Net4Market riporta erroneamente un risultato di gara non corrispondente a quanto previsto dalla normativa vigente, in quanto applica pedissequamente l’algoritmo matematico considerando l’esclusione della ditta Pl. riparametrando i punteggi, sui soli due operatori rimasti in gara a seguito dell’esclusione del suddetto operatore economico», e, «dato atto che la normativa vigente e la giurisprudenza applicabile, demanda al criterio dello scorrimento di graduatoria, a seguito di esclusione dell’operatore economico (es. per mancanza dei requisiti – non dimostrazione della congruità dell’offerta presentata in sede di gara)», ha confermato la ex ante approvata graduatoria concorsuale, sulla base della quale è stata, poi, emanata la determina di aggiudicazione n. 17 del 05.02.2021;

- nella seduta pubblica telematica dell’11.02.2021 ha, cioè, adottato un atto meramente ricognitivo-confermativo della determinazione già assunta, senza nulla aggiungervi sul piano istruttorio-motivazionale; atto che, per la relativa natura, non era da reputarsi precluso dalla frattanto intervenuta aggiudicazione definitiva né infirmabile dal denunciato deficit informativo-partecipativo nei confronti della S.;

- non senza soggiungere, in via dirimente, a quest’ultimo proposito che, a dispetto degli assunti attorei, la menzionata S., a tenore del verbale n. 9 dell’11.02.2021 (fidefaciente fino a querela di falso), figura ritualmente invitata alla seduta in pari data «tramite piattaforma ASMEL GoToMeeting … a mezzo p.e.c.» e, soprattutto, alla stregua dell’esibito “screenshoot” estratto dalla piattaforma Net4Market (sub link https://asmel.net4market.com/alboproc/albo_asmel) destinataria della mail di convocazione del 09.02.2021;

- non è, poi, fondatamente sostenibile che, all’indomani dell’esclusione della Pl. dalla gara, gli algoritmi previsti dalla lex specialis [Pi = Σn (Wi * Vai); Vai = Rai/Rmax] avrebbero dovuto essere ricalcolati e i punteggi scaturenti dalla loro applicazione avrebbero dovuto essere conseguentemente riparametrati avendo riguardo alle offerte delle due sole ditte rimaste in competizione (P. I. e S.), così come avvenuto, in via automatica, ad opera della piattaforma telematica Net4Market;

- un simile approccio si infrange, infatti, contro la regola di invarianza della graduatoria concorsuale o di irrilevanza delle sopravvenienze, sancita dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 ed evocata dalla stazione appaltante a suffragio della disposta aggiudicazione in favore della P. I.;

- «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – recita il richiamato art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 – non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte»: in altri termini, «conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come la dichiarazione di anomalia dell'offerta della prima classificata), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti» (TAR Toscana, Firenze, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488);

- la regola in parola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l'alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841), rendendo irrilevante «la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664);

- essa risponde, dunque, alla duplice finalità: a) per un verso, di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento; b) per altro verso di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221);

- ora, anche tenuto conto dei temperamenti apportati dall’interpretazione giurisprudenziale alle rigidità ed alle distorsioni derivanti dall’estensione di tale regola oltre il perimetro dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, circoscritto alle ipotesi in cui la regressione della procedura comporti comunque il ricalcolo di medie aritmetiche o la rideterminazione di soglie di anomalia (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221; sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683), la graduatoria sancita nel verbale di gara n. 7 del 22.07.2020 era da ritenersi senz’altro invariabile;

- l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore (con assegnazione diretta dei coefficienti) per la determinazione del punteggio relativo agli elementi qualitativi e quantitativi dell’offerta tecnica e della formula di interpolazione lineare per la determinazione del punteggio relativo all’offerta economica, prevista dai paragrafi 13.3-4 del bando e disciplinare di gara sottendevano, infatti, l’enucleazione di coefficienti ottenuti da valori medi (dove il calcolo della media ha lo scopo di rappresentare con un solo numero, compreso tra un minimo e un massimo, un insieme di dati, rispetto ai quali la media rappresenta un valore finale ottenuto dalla sommatoria di risultati parziali divisa per il numero dei concorrenti: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664), in corrispondenza dei quali l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 enuncia l’irrilevanza delle sopravvenienze (irrilevanza pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza anche nel caso di enucleazione dei coefficienti tramite confronto a coppie, ove la graduatoria viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all'esito dell'insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la "normalizzazione" al valore "uno" in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto: cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847; sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787);

- va, infine, ripudiata la censura di omessa verifica di congruità dell’offerta della P. I.;

- ed invero, il punteggio (1,585) riportato da quest’ultima in relazione all’offerta economica risulta attestarsi ben al di sotto dei 4/5 del corrispondente punteggio massimo (20) previsto dal paragrafo 13 del bando e disciplinare di gara e, quindi, al di sotto della soglia di anomalia fissata dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 per la valorizzazione del prezzo proposto in concorso con la valorizzazione degli altri elementi quali-quantitativi dell’offerta; con la conseguenza che non si imponeva alla stazione appaltante alcuna verifica di congruità nei confronti della P. I.;

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante la sua ravvisata infondatezza, il ricorso introduttivo iscritto a r.g. n. 182/2021 va respinto, mentre i relativi motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione a proporli;

- essendosene acclarata l’infondatezza, il ricorso iscritto a r.g. n. n. 387/2021 deve essere respinto;

- la peculiarità delle questioni dedotte giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

- riunisce i ricorsi iscritti a r.g. n. 182/2021 e n. 387/2021;

- respinge il ricorso introduttivo iscritto a r.g. n. 182/2021 e dichiara inammissibili i relativi motivi aggiunti;

- respinge il ricorso iscritto a r.g. n. n. 387/2021;

- compensa interamente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, svoltasi tramite collegamento telematico da remoto, ai sensi dell'art. 84, comma 6, del d.l. n. 18/2020, con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Olindo Di Popolo   Nicola Durante
     

IL SEGRETARIO

 

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