La rettifica dell’offerta e l’errore ostativo nelle procedure ad evidenza pubblica
“Fermo restando il principio di immodificabilità dell’offerta, l’errore materiale può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione soltanto nell’ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile. Tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante; Ciò significa che l’offerente sia incorso in una svista ictu oculi rilevabile, ossia senza svolgere sul punto particolari approfondimenti. Il tutto in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto); Deve inoltre risultare palese l’effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell’offerta formulata […], ossia rettificata d’ufficio, senza ricorrere ad “ausili esterni” o a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima”.
Abstract
Il Tar Veneto conferma la possibilità per l’Amministrazione di rettificare d’ufficio l’offerta economica che presenti un errore materiale facilmente riconoscibile, rilevabile ictu oculi e parimenti risolvibile in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico, senza stravolgere gli esiti del procedimento di individuazione del contraente.
In particolare, nella pronuncia in commento il Tar aderisce all’arresto giurisprudenziale formatosi in materia, alla stregua del quale, fermo il principio generale dell’immodificabilità dell’offerta, è fatta salva la facoltà della Stazione Appaltante di correggere e/o rettificare l’offerta di gara che risulti affetta da un errore materiale cd. “ostativo”, ossia univocamente riconoscibile come tale, ed intervenuto nella fase di estrinsecazione formale della volontà negoziale del concorrente, che invece nel suo contenuto risulti chiara ed inequivocabile.
In altri termini, affinché l’attività di rettifica sia legittima la stessa deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione materiale dell’atto “offerta”, che si risolva in una semplice incongruenza estrinseca e formale, e che l’Amministrazione possa emendare nella sua apparenza fisica/materiale senza alcuna interpretazione e/o manipolazione del contenuto giuridico dell’atto. Diversamente, la fattispecie non potrebbe essere ricondotta alla rettifica, quanto piuttosto alla diversa ipotesi di interpretazione conservativa dell’atto, di cui all’art. 1465, c.c. che dovrebbe comunque bilanciarsi con il divieto di soccorso istruttorio qualora sussistano delle carenze o omissioni formali dell’offerta economica (come dell’offerta tecnica) ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016.
Si tratta, quindi, di contemperare l’operatività di alcuni principi cardine dell’attività negoziale della pubblica amministrazione: da un lato, il principio di imparzialità che impone la tutela della par condicio tra i concorrenti, con conseguente immodificabilità delle offerte una volta maturato il termine fissato per la presentazione dalla legge di gara, e dall’altro, il principio di conservazione degli atti giuridici che, nell’ottica del favor partecipationis, esclude un eccessivo rigore formale nel valutare errori e/o sviste da parte dell’operatore economico che ben potrebbero essere sanate – anche d’ufficio – senza pregiudizio alcuno della parità di trattamento con gli altri concorrenti.
In applicazione di tale orientamento (come si vedrà meglio infra) con la pronuncia in commento è stata annullata l’esclusione dalla gara di un concorrente che, pur avendo indicato nell’offerta tutti gli elementi del costo del servizio e tutti i prezzi unitari, aveva commesso un errore materiale nella trascrizione della somma di tali elementi nell’apposito campo previsto sul portale telematico.
1) Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
Come noto, in materia di gare ad evidenza pubblica vige il principio generale dell’immodificabilità dell’offerta una volta scaduto il termine previsto dalla legge di gara per la sua presentazione.
Tale principio è corollario del canone imparzialità dell’attività amministrativa – soprattutto, e per quel che interessa in questa sede, quella contrattuale – che impone la parità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla gara.
Evidentemente, infatti, laddove si consentisse la modifica del contenuto sostanziale dell’offerta dopo la scadenza del termine fissato per la sua presentazione sarebbe irrimediabilmente pregiudicata la par condicio tra concorrenti, alcuni dei quali potrebbero “aggiustare”, integrare e regolarizzare quanto precedentemente indicato nei documenti di gara in danno di altri.
Il precipitato di tale principio è il disposto dell’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 che prevede espressamente il divieto di soccorso istruttorio in ipotesi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale dell’offerta (tecnica ed economica), sancendo espressamente che: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
Dunque, coerentemente con quanto affermato anche dalla Corte di Giustizia UE, non sono sanabili – nemmeno attraverso lo strumento del soccorso istruttorio – né la mancanza dell’offerta, né la sua incompletezza[1].
In altri termini, a tutela della parità di trattamento tra concorrenti, una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta quest’ultima non può più essere modificata, e dunque non sono sanabili le irregolarità essenziali, ben potendo invece essere sanate (come si vedrà meglio infra) le irregolarità non essenziali. Del resto, attraverso il soccorso istruttorio è possibile fornire chiarimenti che riguardino l’offerta per come formulata, ma non apportare accorgimenti tali da renderla conforme al capitolato, modificandola nella sostanza rispetto a quanto inizialmente indicato.
A fronte di tale inequivocabile quadro normativo, tuttavia, negli ultimi anni si è sentita altresì l’esigenza di evitare un eccessivo rigorismo nell’ambito della verifica della regolarità formale delle offerte, a vantaggio invece del principio del favor partecipationis.
In particolare, per quel che interessa in questa sede, si è chiarito che il principio anzidetto trova una (parziale) deroga nell’ipotesi di errori materiali e refusi, ossia nel caso in cui si ravvisi una fortuita incongruenza formale dell’offerta dovuta ad un’evidente svista o disattenzione nella sua redazione, che emerga ictu oculi[2].
È appunto il caso del cd. “errore ostativo”, ossia l’errore che ai sensi dell’art. 1433 c.c. cade sulla estrinsecazione formale (e quindi sulla dichiarazione materiale) ma non sulla formazione della volontà, e che rileva solo laddove sia facilmente riconoscibile[3].
In tale ipotesi, pertanto, l’errore è emendabile attraverso una semplice modifica del testo, senza alcuna alterazione della volontà negoziale che deve restare invariata.
Ebbene, alla stregua dell’orientamento prevalente (a cui, come si vedrà meglio infra, aderisce anche la sentenza in commento) tale errore è rettificabile anche d’ufficio dall’Amministrazione, e comunque non può comportare l’esclusione del concorrente.
Al riguardo, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama i principi posti da Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).
La ratio è semplice.
S’intende evitare che sviste formali (rectius, errori materiali) nella redazione dell’offerta possano comportare l’automatica esclusione dalla gara, laddove l’errore sia meramente formale ed emendabile senza pregiudizio alcuno degli interessi degli altri concorrenti.
Il che presuppone, però, che la volontà negoziale del concorrente sia palese, a prescindere dall’incongruenza formale rilevata, senza imporre all’Amministrazione particolari attività di verifica o interpretazione del contenuto dell’offerta formulata.
In definitiva, pertanto:
a) carenza, incompletezza e irregolarità essenziali dell’offerta (tecnica ed economica) non sono sanabili, nemmeno mediante lo strumento del soccorso istruttorio;
b) errori materiali (rectius, il cd. errore ostativo) che siano facilmente riconoscibili ed emendabili, ferma la palese volontà negoziale dichiarata al momento della formulazione dell’offerta, e senza modificarne il contenuto sostanziale, sono sempre emendabili anche d’ufficio da parte dell’Amministrazione.
A ulteriore conferma dei principi suesposti, si è pronunciato di recente il Consiglio di Stato che ha chiarito che “ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno di un’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ossia frutto di un errore ostativo intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà. La valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere […] non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi o interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un’inesatta formulazione materiale dell’atto. Una cosa è, dunque, l’interpretazione conservativa dell’atto (1465 c.c.), altra è la correzione di una sua incongruenza estrinseca e formale, rinvenibile nel suo sostrato materiale, espressivo o comunicativo (1433 c.c.). In un caso, si fa riferimento a dati intrinseci all’atto, attinenti al suo significato giuridico e che ne motivano una certa valutazione contenutistica; nel secondo caso, viene mendata l’espressione materiale, come percepita nella sua consistenza fisica (ictu oculi), in un momento indipendente e antecedente alla ponderazione del suo significato giuridico (ex ante) (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 09.12.2020, n. 7758, espressamente richiamata anche nella sentenza in commento).
2) Il caso di specie e la decisione del TAR.
La fattispecie di cui si occupa la sentenza in commento è la seguente.
Un’Azienda sanitaria aveva indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, per la fornitura di dispositivi medici per procedure di angiografia cardiaca e periferica diagnostica e interventistica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da svolgersi sulla piattaforma telematica XXXXXX.
Aveva presentato domanda di partecipazione la ditta ricorrente che, tuttavia, era stata poi esclusa, in ragione della ritenuta non conformità dell’offerta a quanto richiesto nella legge di gara.
In particolare, l’Amministrazione aveva rilevato che il concorrente pur avendo indicato il costo del “servizio conto deposito” nell’offerta allegata, non aveva poi conteggiato il relativo importo nell’importo complessivo offerto in piattaforma, rilevando quindi una discordanza tra l’importo complessivo offerto inserito sulla piattaforma e quello indicato nell’apposito allegato.
Il provvedimento di esclusione veniva quindi impugnato dalla ricorrente, denunciando che si trattasse di un mero errore materiale di trascrizione dell’importo sulla piattaforma, senza alcuna incidenza sulla certezza dell’offerta che sarebbe stata comunque indiscutibile. Un simile errore, pertanto, ad avviso della ricorrente non avrebbe potuto comportare l’esclusione della gara ben potendo essere invece corretto d’ufficio dall’Amministrazione o comunque mediante soccorso istruttorio, tanto più che nell’apposito allegato era stato indicato tutto quanto richiesto dal Disciplinare, compreso il costo del “servizio conto deposito” in questione.
Resisteva l’azienda sanitaria, concludendo all’opposto per l’obbligatorietà dell’esclusione e quindi per il rigetto del ricorso.
Con la pronuncia in commento, il TAR, richiamando espressamente l’orientamento sopra riportato[4], ha invece accolto il ricorso, evidenziando che l’errore in cui era incorso il ricorrente fosse immediatamente riconoscibile, tanto che infatti nella comunicazione di esclusione lo stesso RUP aveva precisato che l’offerta della società ricorrente “pur avendo indicato il costo del deposito nell’offerta allegato C.3 non è stato poi conteggiato nell’importo complessivo in piattaforma”.
Ad avviso del TAR, pertanto, poiché l’errore era facilmente riconoscibile, ed infatti era stato immediatamente rilevato e ben compreso dall’Amministrazione (come conferma l’espresso rilievo mosso dal RUP in sede di comunicazione dell’esclusione), quest’ultima avrebbe dovuto emendare l’errore, mediante una mera operazione matematica e non invece disporre l’esclusione, per equivocità dell’offerta.
Per tale ragione, il TAR ha disposto l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente obbligo di riammissione in gara della società ricorrente e riavvio della procedura dal segmento procedimentale in cui si era arrestata, rinnovando la valutazione economica della ricorrente così come emendata dell’errore materiale oggetto di giudizio.
La sentenza ha il pregio di riassumere l’approdo della giurisprudenza sul punto (pag. 5 della motivazione), e segnatamente:
– ferma l’immodificabilità dell’offerta, l’errore materiale può essere rettificato d’ufficio dall’amministrazione soltanto nell’ipotesi in cui sia riconoscibile, mediante giudizio ex ante;
– tale rilevabilità immediata comporta che l’Amministrazione possa avvedersi e emendare l’errore senza particolari approfondimenti, bensì sulla base di semplici operazioni matematiche che rettifichino il dato numerico errato;
– l’errore è “materiale” ed “ostativo”, laddove risulti comunque palese l’effettiva volontà negoziale del ricorrente, senza che l’Amministrazione debba effettuare particolari attività di verifica o interpretazione dell’offerta, che si risolve in una attività manipolativa dell’offerta stessa;
– l’effettiva volontà negoziale deve quindi potersi ricostruire, e quindi rettificata d’ufficio, senza ausili esterni o fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (quale soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente o altri supplementi di natura tecnica), senza il ricorso al soccorso istruttorio[5].
NOTE:
[1] In tal senso, infatti, la Corte di Giustizia in più occasioni ha chiarito che il soccorso istruttoria non possa mai consentire una modifica o integrazione dell’offerta, potendo solo consistere nella richiesta di un chiarimento o nell’invio a correggere vistosi errori materiali (v. C. giust. UE, 10.05.2017 C-131/2016).
[2] In questi termini si era espressa già l’Adunanza Plenaria, n. 10/2015, secondo cui che deve ritenersi consentita la rettifica dell’offerta economica solo “in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente).
[3] In tal senso, si richiama la disciplina dettata dagli artt. 1430-1433, c.c. in punto di conseguenze dell’errore di calcolo, dell’errore riconoscibile e dell’errore nella dichiarazione o nella sua trasmissione: tali errori, non incidendo sulla riconoscibilità, volontà e consenso, non danno luogo ad annullamento del contratto ma a rettifica.
[4] In particolare, la pronuncia richiama espressamente la decisione del Consiglio di Stato, Sez. III, 09.12.2020, n. 7752 (di cui sopra è stato riportato un estratto), ma in tal senso V. anche TAR Lazio, Sez. III, 04.01.2021, n. 62; TAR Toscana, Sez. III, 24.07.2020, n. 970; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.20218, n. 113, nonché TAR Toscana, Sez. I, 16.01.2020, n. 35 che ha ritenuto “errore materiale rettificabile” l’aver erroneamente indicato il ricorrente nella colonna denominata “prezzo unitario con sconto applicato” i valori corrispondenti al prezzo offerto complessivo per la determinata categoria di lavori in luogo della indicazione del singolo prezzo unitario.
[5] V. anche TAR Lazio, Sez. II bis, 17.06.2020, n. 6642 che ha annullato il provvedimento di esclusione impugnato ritenendo che l’errore in oggetto (nella specie, errata indicazione del costo di manodopera riferibile alla singola annualità contrattuale, anziché all’intero quinquennio) fosse “assolutamente conclamato ed evidente”, nonché “assolutamente irrilevante nella ricostruzione della relativa e reale volontà negoziale, da ritenersi unico reale parametro di riferimento rispetto alle valutazioni di pertinenza della stazione appaltante”». In termini analoghi, TAR Piemonte, 05.07.2020, n. 444.
NOTA A TAR VENETO – SEZIONE TERZA, SENTENZA 2 marzo 2021, n. 291
