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03/05/2021 - Il subappalto nei lavori, sotto soglia comunitaria

Riceviamo e pubblichiamo l'articolo di Lino Bellagamba tratto dal sito appaltieconcessioni.eu

 

L’impatto delle sentenze della C.G.U.E. in materia di subappalto si ha in un appalto di lavori sotto soglia, già di EUR 140.000.

Un appalto di EUR 140.000, soggetto a qualificazione ex art. 90 del d.P.R. 207/2010 (salvo poi che un operatore economico individuabile con «affidamento diretto» possa essere scelto fra quelli che hanno attestazione-SOA), evidenzia le seguenti lavorazioni: lavori edili (corrispondenti alla OG 1) per EUR 80.000; impianti elettrici (corrispondenti alla OS 30) per EUR 30.000; impianti termici (corrispondenti alla OS 28) per EUR 30.000. Facciamo l’ipotesi che, in auto-vincolo, si procedimentalizzi l’affidamento nei confronti di 3-6 operatori economici discrezionalmente selezionati nel rispetto del principio di rotazione, inoltrando loro una lettera di invito.

È pacifico che l’abilitazione a eseguire i due impianti sia requisito di esecuzione e non di partecipazione. L’operatore economico non abilitato ad eseguire nessuno dei due impianti (fattispecie tutt’altro che infrequente) dovrà però avere la possibilità di dichiararne il subappalto esecutivo. Il problema si pone anche in caso di «affidamento diretto» “secco”. 

Ora, se non si disapplica l’attuale limite nazionale di subappaltabilità del 40% del totale d’appalto, l’operatore de quo sarebbe “strozzato” già in sede partecipativa o comunque di mera richiesta di preventivo di spesa: infatti la somma delle due lavorazioni impiantistiche ammonta, nell’esempio, ad EUR 60.000 a cospetto di una quota subappaltabile totale di EUR 56.000. Anche su un caso di modesto importo come questo le sentenze della Corte (Corte di Giustizia, V, 26 settembre 2019, C‑63/18Corte di Giustizia, V, 27 novembre 2019, C‑402/18) impattano in modo significativo.

Si ricorda, a latere, che, in un appalto di valore complessivo inferiore a EUR 150.000, gli impianti elettrici non sono soggetti né al divieto di avvalimento, né al limite di subappaltabilità del 30% del loro importo, trattandosi di mere lavorazioni e non di categorie in senso tecnico-giuridico.


L’impatto de quo per un importo inferiore alla soglia comunitaria si ha poi, in particolare, nell’ipotesi di appalto con categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

L’esempio è questo: OG 1, di EUR 599.000; OS 3, di EUR 201.000; OS 28, di EUR 200.000. Il totale d’appalto è di EUR 1.000.000. L’operatore economico che pure abbia classifica III in OG 1 non potrebbe procedere a subappalto qualificatorio di ambedue le scorporabili non possedute – ognuna delle quali di default nasce peraltro come integralmente subappaltabile ai sensi del D.Lgs. 50/2016, art. 105, comma 4, alinea, che prevede l’ordinaria possibilità di «affidare in subappalto le opere o i lavori» – in quanto, avendo necessità di subappaltare EUR 401.000, supererebbe la cifra di EUR 400.000, quest’ultima coincidente con la quota subappaltabile massima del 40% del totale d’appalto.

Obbligandosi l’operatore economico qualificato in categoria prevalente o a far ricorso all’avvalimento dell’attestazione-SOA non posseduta, ovvero a raggrupparsi in “verticale” con una mandante o consorziata in possesso della medesima, si ledono in modo diretto e incontrovertibile i principi di proporzionatezza e di autonomia di organizzazione aziendale, che sono anzitutto principi costituzionali prima che principi euro unitari fondamentali, a prescindere dal valore dell’appalto.

In definitiva, il principio euro unitario di favor per il subappalto, nel rispetto della disciplina normativa in materia di antimafia, va garantito non solo in relazione a un interesse transfrontaliero, ma, in modo rovesciato, anche nei confronti di un operatore economico italiano.


La più che legittima preoccupazione di garantire il rispetto dei principi in materia di antimafia ha determinato uno sviamento logico-giuridico del codice dei contratti dalla garanzia del principio-cardine della concorrenza per il mercato. E non si dica che questo codice non sia figlio di nessuno. In disparte gli interessi socio-economici sottesi alla materia del subappalto, che finora non hanno fatto fare nulla a un politicante legislatore.


www.APPALTIeCONCESSIONI.eu 

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