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Consiglio di Stato, Sez. III, 22/7/2021 n. 5517

Nel subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione, viceversa la pa non soggiace a termini perentori.

La regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto

Il termine per la conclusione dei procedimenti amministrativi di cui all’art. 2 della L. 241/1990, in linea generale, è pacificamente un termine meramente ordinatorio/acceleratorio, in mancanza di diversa espressa previsione di legge, e la sua violazione non produce l’illegittimità del provvedimento conclusivo. In particolare, per quanto riguarda il subprocedimento di verifica dei requisiti in corso di gara, mentre è cogente il termine imposto ai concorrenti per produrre la documentazione a comprova dei requisiti dichiarati, pena l’esclusione dalla gara, viceversa l’Amministrazione non soggiace a termini perentori, ben potendo espletare l’attività istruttoria ritenuta necessaria. Pertanto, l’esclusione della ricorrente, nel caso di specie, non è dipesa dalla lamentata “condotta inerte per anni” di Consip, né da mancanza di imparzialità e trasparenza, quanto piuttosto da una ponderata valutazione attraverso l’acquisizione di una pluralità di elementi concernenti la ricorrente e la sua dante causa, frutto di legittimo approfondimento istruttorio.

L’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale; l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente, atteso che sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari. I requisiti posseduti dal soggetto cedente devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo o dell’azienda ceduta. In caso di subentro di una società ad altra a seguito di affitto di azienda opera la presunzione di continuità in quanto sia pure mediante percezione del canone per la durata dell’affitto, il locatore si giova dei risultati economici dell’azienda conseguiti dalla successiva gestione e l’affittuario a sua volta si giova delle referenze del complesso aziendale acquisito. La continuità dell’attività imprenditoriale ben può verificarsi in ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda a titolo particolare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia. Il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze sullo stesso piano delle eventuali responsabilità del cedente. Pertanto, senza alcun dubbio, la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto.

La circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici. L’elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa se essa ne mette in dubbio l’integrità e l’affidabilità, secondo un giudizio espresso dall’amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria.

L’estensione dell’obbligo di attestazione dei requisiti di moralità agli amministratori cessati dalla carica (nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando) nonché agli amministratori cedenti l’azienda anche in forza di contratto di affitto (o la cui azienda sia stata fusa per incorporazione) mira ad evitare la partecipazione alla procedura di gara di una società già utilizzata per commettere illeciti e “ripulita” mediante il ricambio degli amministratori, ovvero attraverso un successivo passaggio di mano; ciò in ragione di una presunzione di continuità tra la vecchia e nuova gestione imprenditoriale – tale che le vicende circolatorie sottendono, in realtà, l’unicità dell’imprenditore – che, pure, può essere superata dando la prova della cesura tra l’una e l’altra.

 

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