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12/07/2021 - Decreto ingiuntivo nei confronti di un Ato in liquidazione a sua volta creditore nei confronti di Comuni soci. Pronuncia del CGARS.

Tratto da: ildirittoamministrativo.it CGARS, sent. del 28 giugno 2021, n. 623

Il decreto ingiuntivo emesso nei confronti dell’Ato in liquidazione, a sua volta creditore nei confronti di Comuni soci chiama in causa i poteri del giudice civile funzionali all’aggressione dei crediti del debitore verso i terzi, cioè il pignoramento presso terzi, azionabile dalla parte privata, e la relazione dinamica esistente fra effettività della tutela e proprietà dei beni, che connota il processo esecutivo civile (a differenza del giudizio d’ottemperanza).

 

Ha chiarito il CGARS che l’ottemperanza di un giudicato civile di condanna dell’Amministrazione al pagamento di somme di denaro si concretizza nell’adozione degli atti contabili necessari al pagamento: già con la sentenza 3 marzo 1973, n. 1 l’Adunanza plenaria, affermando che il giudizio di ottemperanza nei confronti del giudicato civile è essenzialmente un giudizio di esecuzione (e superando le resistenze all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza avverso il giudicato civile di condanna al pagamento di somme di denaro), ha indicato quali atti adempitivi di sentenze di condanna dell’Amministrazione a pagare somme di denaro “l’emanazione del mandato di pagamento” e degli altri atti di “procedimentalizzazione dell’erogazione della spesa”, cioè gli atti contabili della procedura di spesa, di competenza dell’Amministrazione. In una prospettiva storica, il giudizio di ottemperanza nasce in stretta correlazione all’attribuzione al giudice ordinario, ad opera degli artt. 4 e 5, l. 20 marzo 1865, n. 2248, del sindacato sugli atti amministrativi ai fini della tutela dei diritti soggettivi perfetti, che si traduceva nel solo istituto della disapplicazione, in conformità al principio di separazione dei poteri (alla base anche della devoluzione, nel 1889, alla IV Sezione del Consiglio di stato, collocata appunto inizialmente nella sfera del potere esecutivo lato sensu, e non al giudice ordinario, del potere di annullare gli atti amministrativi). Il giudizio di ottemperanza viene quindi introdotto al fine di garantire una più incisiva tutela rispetto al provvedimento illegittimo, ma nel rispetto del principio della separazione dei poteri. L’obbligo di conformarsi al giudicato civile è stato quindi in origine concepito come obbligo dell’Amministrazione di annullare l’atto amministrativo disapplicato (annullamento precluso al giudice ordinario in virtù del principio di separazione dei poteri): con l’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato si ritenne quindi di offrire un rimedio “alla parte che non si contenta degli effetti civili della decisione dell’autorità giudiziaria, il mezzo di far cadere interamente il provvedimento illegittimo dell’autorità amministrativa” (Relazione del Governo al progetto di legge, poi approvato come l. 31 marzo 1889, n. 5991). Nel corso del tempo, dopo che la giurisprudenza ha esteso il rimedio anche alle sentenze del giudice amministrativo (regola poi positivizzata e oggi contenuta nell’art. 112 c.p.a.), il giudizio di ottemperanza ha visto accentuarsi la funzione, strettamente connessa al riconoscimento della giurisdizione di merito, di sostituzione dell’Amministrazione (inottemperante) al fine di assicurare l’adempimento della pronuncia giurisdizionale, pur nella consapevolezza che detta sostituzione non avviene nell’esercizio del potere di cura dell’interesse pubblico attribuito dalla legge, ma solo con riferimento al decisum ottemperando (trovando titolo nella sentenza medesima).  Sicché il principio della separazione dei poteri sconta la presenza di un giudizio di ottemperanza affidato a un organo giurisdizionale, che si può sostituire all’Amministrazione solo in caso di previo inadempimento della medesima, al solo fine di assicurare l’effettività della tutela. Anche in ragione del meccanismo sostitutivo non esiste una perfetta simmetria fra giudizio di ottemperanza e processo esecutivo davanti al giudice civile. In una prospettiva costituzionale, del resto, il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente modellarsi sul processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell'azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell'esecuzione nel processo civile (Corte cost. 12 dicembre 1998, n. 406). Non esiste infatti un principio costituzionalmente rilevante di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, “naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela” (Corte cost. 15 settembre 1995, n. 435). Premesso ciò in punto di non incostituzionalità di una configurazione del giudizio di ottemperanza non aderente allo schema del processo esecutivo civile, il legislatore ha delineato i due modelli in modo diverso. Il giudizio d’ottemperanza rappresenta, come si è illustrato sopra, il punto di caduta più avanzato del confronto fra il principio di effettività della tutela e il principio di separazione fra i poteri. Il giudizio esecutivo chiama invece in causa, oltre al principio di effettività della tutela, i diritti fondamentali della proprietà sui beni (e i crediti). Entrambi sono funzionali all’effettività della tutela giurisdizionale. La garanzia, riconosciuta dall’art. 24 Cost., di poter agire in giudizio per la tutela dei propri diritti comprende anche l’esecuzione forzata (Corte cost. 22 giugno 2021, n. 128). La tutela in sede esecutiva, infatti, è componente essenziale del diritto di accesso al giudice: l’azione esecutiva rappresenta uno strumento indispensabile per l’effettività della tutela giurisdizionale perché consente al creditore di soddisfare la propria pretesa in mancanza di adempimento spontaneo da parte del debitore. La fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, proprio in quanto componente intrinseca ed essenziale della funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria (sentenza n. 419 del 1995), stante che “il principio di effettività della tutela giurisdizionale […] rappresenta un connotato rilevante di ogni modello processuale” (Corte cost. 5 dicembre 2018, n. 225). Nell’ambito di applicazione degli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è ricompreso anche il diritto all’esecuzione di una decisione giudiziaria, che è uno degli aspetti del diritto d'accesso alla giustizia (Corte EDU 19 marzo 1997, causa Hornsby c. Grecia), quale diritto non assoluto, che è declinato dallo stato con un certo margine di apprezzamento, da esplicarsi in modo da non comprimere il diritto “nella sua stessa sostanza”. Pertanto “la limitazione si concilia con l’art. 6 § 1 solo se persegue un fine legittimo, e se esiste un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine perseguito” (Corte EDU 16 ottobre 2007, causa De Trana c. Italia). Nell’ordinamento dell’Unione europea il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva è stato positivizzato negli artt. 47 della Carta di Nizza e 19 del Trattato sull’Unione europea. In più occasioni la Corte di giustizia ha esplicitamente affermato che quello dell’effettività della tutela giurisdizionale è un principio generale dell’ordinamento giuridico dell’Unione (Corte giust. 16 luglio 2009, causa C-385/07 P, Der Grüne Punkt Duales System Deutschland/Commissione, Corte giust. 1 marzo 2011, causa C-457/09, Chartry,; Corte giust. 22 dicembre 2010, causa C-279/09).  A fronte del principio di effettività della tutela giurisdizionale (e della situazione giuridica sostanziale) si staglia, nella prospettiva del processo esecutivo davanti al giudice civile, la questione giuridica proprietaria, evoluta dalla concezione assolutistica quale dominio inviolabile ed esclusivo che ha imperato per lunghissimo tempo nel diritto positivo e nel pensiero giuridico, ad un ripensamento critico, che è stato inizialmente positivizzato dalla Costituzione di Weimar (dove ha trovato riconoscimento quale diritto fondamentale ma non inviolabile), dal codice civile italiano del 1942 e dalla Costituzione italiana, che ha preso in considerazione anche l’interesse pubblico coinvolto nella situazione giuridica dominicale e la relativa istanza di partecipazione democratica o comunque i vari interessi coinvolti dalla titolarità di un bene (di modo da delineare una varietà di statuti proprietari). Per quanto interessa ai fini della presente controversia, la responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. (cui, a partire dalla pronuncia della Corte cost. 21 luglio 1981, n. 138, è soggetta anche l’Amministrazione) si fonda sulla prevalenza del credito sulla proprietà (i beni del creditore sono assoggettati al potere del creditore) sebbene nei termini di cui all’art. 2910 c.c., che contempera detta prevalenza attribuendo al creditore non il diritto a espropriare i beni del debitore ma il diritto a far espropriare quei beni, quindi il diritto processuale verso lo Stato (che soddisfacendo tale diritto garantisce l’effettività della tutela). In tal senso il giudizio esecutivo si pone al crocevia fra principio di effettività della tutela e diritti fondamentali della proprietà sui beni (e i crediti), laddove si è già detto che il giudizio di ottemperanza chiama in causa, oltre all’effettività della tutela, la separazione dei poteri. Il posizionamento dei due rimedi (giudizio d’ottemperanza e processo esecutivo civile) rispetto ai principi fondamentali che essi mirano a contemperare trova la consequenziale ricaduta nella diversità dei poteri attribuiti al giudice dell’ottemperanza e al giudice civile dell’esecuzione, dal momento che al secondo è accordato il potere di aggredire i beni del debitore (così valicando il confine della proprietà altrui), mentre al primo è riconosciuto il potere di sostituirsi all’Amministrazione (così superando il principio della separazione fra i poteri) Il meccanismo sostitutivo, che costituisce l’unicum del giudizio di ottemperanza (quale meccanismo di contemperamento appunto fra le esigenze di assicurare una tutela effettiva e il principio di separazione dei poteri), determina l’ambito delle prerogative del giudice dell’ottemperanza, da rinvenirsi nei corrispondenti poteri riconosciuti all’Amministrazione dalla legge. Così come si misura in tale confine l’ambito dei poteri (sostitutivi) del giudice di ottemperanza, allo stesso modo si delimitano i poteri del Commissario ad acta, organo straordinario appunto del giudice d’ottemperanza. Il perimetro dei compiti di quest’ultimo “coincide con i confini della giurisdizione del giudice che lo ha nominato e nel cui ambito il commissario agisce” (Ad. plen. 25 maggio 2021, n. 8). Il Commissario ad acta è infatti organo straordinario del giudice, deputato ad adottare, in luogo dell’Amministrazione, gli atti e i provvedimenti tipici di quest’ultima, per il compimento dei quali diviene intestatario dei relativi poteri, al fine di dare attuazione alla pronuncia esecutiva.

Il Commissario ad acta non è quindi titolato a compiere atti preclusi al giudice, da cui è stato nominato e di cui rappresenta la longa manus, e all’Amministrazione dalla quale il giudice dell’ottemperanza mutua i propri poteri attraverso il riconoscimento della giurisdizione di merito. In termini generali il potere amministrativo (da sostituire) rappresenta non solo il limite dell’intervento del giudice dell’ottemperanza ma anche l’aspetto che lo connota, di talché, allorquando non si tratta di esercitare detto potere, viene meno la stessa ragion d’essere del rimedio di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a.   Del resto, gli atti amministrativi (che rappresentano l’oggetto principale e tradizionale del giudizio davanti al giudice amministrativo) producono effetti in primo luogo di tipo giuridico, sicché il giudice dell’ottemperanza (e il Commissario ad acta), intervenendo efficacemente su di essi (annullando e/o adottando altri atti aventi sempre una portata giuridica), “copre” gran parte delle esigenze di ottemperanza che scaturiscono dalle pronunce esecutive. E’ a dire che è residuale lo spazio lasciato “vuoto” dal giudizio d’ottemperanza, riguardando i soli casi in cui l’adempimento della sentenza richiede l’adozione di atti esecutivi sui beni e/o sui crediti del debitore. Del resto, l’Adunanza plenaria ha affermato che “il commissario ad acta potrà essere chiamato ad adottare atti dalla natura giuridica e dal contenuto più vari: da quelli volti al pagamento di somme di denaro, cui l’amministrazione è stata condannata, ai provvedimenti amministrativi di natura vincolata, che trovano già nella sentenza che ha concluso il giudizio di cognizione la propria conformazione; fino ai provvedimenti di natura discrezionale, che solo eventualmente possono trovare nella sentenza ragioni e limiti della valutazione e della scelta che il commissario deve effettuare in luogo dell’amministrazione” (25 maggio 2021, n. 8), così indicando proprio nel compimento di atti giuridici la tipica funzione del giudizio di ottemperanza e del Commissario ad acta. La diversità fra i due giudizi (esecutivo davanti al giudice civile e di ottemperanza davanti al giudice amministrativo) si denota in ulteriori (e plurimi) aspetti, che vengono evidenziati con specifico riferimento all’adempimento del decisum del giudice civile (aspetto che connota la presente controversia). Diverso è il profilo soggettivo della tutela, atteso che nel processo esecutivo civile è indifferente la natura del soggetto che agisce in giudizio, laddove il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto il giudicato civile è teso a coartare l’adempimento dell’Amministrazione, come è evincibile dall’art. 112, comma 2, lett. c), c.p.a. (benché si collochi a valle di obblighi esecutivi gravanti sulla parte pubblica e sulla parte privata ai sensi dell’art. 112, comma 1, c.p.a.). La stessa prospettiva soggettiva è rilevante nell’individuare il soggetto pubblico che può essere sostituito dal giudice dell’ottemperanza e/o dal Commissario ad acta, nel senso che i limiti soggettivi del giudicato di condanna impediscono al giudice dell’ottemperanza di incardinare il Commissario ad acta presso un soggetto pubblico terzo (in tesi, il terzo debitore del debitore pubblico condannato). Il giudice civile dell’esecuzione, invece, ha a disposizione uno strumento tipico per coinvolgere nell’esecuzione anche il debitore terzo (anche se Ente pubblico). Differenti, rispetto all’esecuzione delle sentenze del giudice civile, sono i presupposti oggettivi. Rispetto alle azioni esecutive davanti al giudice ordinario, sia nella forma dell'espropriazione forzata mobiliare e immobiliare sia nelle forme per consegna o rilascio ovvero per violazione di un obbligo di fare o di non fare, è ininfluente il mancato passaggio in giudicato della sentenza o provvedimento giudiziale purché esecutivo, trattandosi invece di circostanza necessaria solo per il concorrente strumento di tutela costituito dal giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo. Benché sia altresì marcata la differenza della funzione svolta dai due giudizi, essa si riduce in alcuni casi. Il giudizio di ottemperanza ha natura polisemica, comprendendo poteri esecutivi e di cognizione, laddove il processo davanti al giudice civile ha appunto natura esecutiva, tanto che il sorgere di esigenze di accertamento dell’an o del quomodo dell’esecuzione determina l’apertura di uno specifico processo di cognizione. La differenza è resa evidente dalla possibilità del giudice dell’ottemperanza di offrire una tutela in forma specifica, cioè di assicurare, attraverso il meccanismo sostitutivo sopra delineato, l’adozione del provvedimento amministrativo che soddisfa l’interesse sostanziale inizialmente leso. Il processo civile di esecuzione, invece, non è preordinato a svolgere tale funzione, essendo piuttosto attrezzato per aggredire il patrimonio del debitore. In tale prospettiva, quindi, non si verifica una duplicazione o doppia tutela (del giudizio di ottemperanza e dell’esecuzione civile) per l’esecuzione dei giudicati civili, in quanto, se è pur vero che il privato ha a disposizione due rimedi, la scelta fra le due azioni non è indifferente, dovendo basarsi sulle esigenze specifiche del caso. Ciò è reso evidente, in particolare, allorquando si tratta di eseguire il giudicato civile di condanna al pagamento di una somma di denaro da parte dell’Amministrazione, la polisemicità del giudizio e dell’azione di ottemperanza si riduce, e residua uno spazio marginale per la pronuncia del giudice dell’ottemperanza. Da un lato, infatti, il dictum giudiziale è esaustivo, non necessitando di ulteriore integrazione (e quindi dell’utilizzo dello strumento sostitutivo tipico del giudizio di ottemperanza), sicché il giudice (dell’ottemperanza) pone in essere una mera attività esecutiva (Ad. plen. 9 marzo 1973 n. 1). Dall’altro lato l’oggetto della condanna, il pagamento di una somma di denaro, richiama la prospettiva tipica (e i poteri) del giudice civile dell’esecuzione, che può attuare la responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., con i poteri espropriativi attivabili dalla parte ai sensi dell’art. 2910 c.c. Lo spazio dell’esecuzione davanti al giudice amministrativa della condanna al pagamento di una somma di denaro è quindi ridotto alla sola adozione degli atti della procedura contabile di spesa. Laddove invece si ponga un problema di reperimento delle risorse (e non di mera adozione degli atti contabili), richiedendosi, come nel caso di specie, il pignoramento presso terzi, detta attività si pone al di fuori delle attività tipiche dell’ottemperanza amministrativa, richiamando piuttosto l’esercizio di poteri che non sono intestati al potere esecutivo ma all’autorità giudiziaria ordinaria. L’Amministrazione ha infatti poteri esecutori sui propri beni (rispetto ai quali si misura quindi il potere sostitutivo del giudice dell’ottemperanza) solo nei casi specificamente indicati dalla legge (così l’art. 21-ter, l. n. 241 del 1990). Al di fuori di questi casi il reperimento delle risorse necessarie per l’esecuzione coattiva della condanna al pagamento di una somma di denaro è prerogativa del giudice civile, così come lo è il pignoramento presso terzi. Del resto, a fronte della possibilità di aggredire il patrimonio del debitore pignorando i crediti del medesimo verso i terzi si prefigura una via per assicurare l’effettività della tutela. In tal modo si consente infatti la soddisfazione del creditore, che invece sarebbe preclusa qualora si dovesse verificare la totale o parziale incapienza del patrimonio del debitore. Quest’ultima evenienza è solo parzialmente superata dalle procedure concorsuali, che, pur garantendo la parcondicio creditorum, non consentono di andare oltre la liquidazione della massa esistente. Del resto, ad impossibilia nemo tenetur: l’impossibilità di un fatto o di un atto giuridico determina conseguenze rilevanti sui rapporti e le posizioni soggettive, essendo causa di estinzione dell’obbligazione (art. 1463 c.c.) e di chiusura della procedura fallimentare (art. 118 comma 1 n. 3 l. fall.). L’esecuzione del giudicato trova infatti un limite intrinseco e ineliminabile, che è logico e pratico, ancor prima che giuridico, “nel sopravvenuto mutamento della realtà - fattuale o giuridica - tale da non consentire l’integrale ripristino dello status quo ante”, E ciò avviene non solo nell’ordinamento italiano, ma anche negli ordinamenti continentali che possono essere raffrontati al primo. Né si pone un tema di rispetto dei principi CEDU sopra richiamati, atteso che detta eventuale impossibilità non è dovuta a una falla del sistema rimediale approntato dalla Stato (che determinerebbe la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale) ma ad una inesistenza materiale di disponibilità patrimoniale del debitore. Non può quindi ammettersi che il Commissario ad acta chieda il pignoramento dei crediti al giudice civile dell’esecuzione in quanto egli si sostituisce all’Amministrazione, non alla parte privata che può agire in giudizio davanti al giudice civile. Sicché egli è deputato a sostituirsi all’Amministrazione esercitando i relativi poteri (così dando soddisfazione diretta al privato), non ad adoperarsi perché altra autorità giudiziaria provveda ad assicurare la tutela del diritto, pena non solo l’inefficienza del sistema nel suo complesso ma anche la confusione ordinamentale fra Amministrazione attiva e giurisdizione e fra le varie giurisdizioni. In tal senso si differenzia dal Commissario liquidatore, che invece assume la qualifica di pubblico ufficiale (art. 199 l. fall.), e che è deputato a svolgere tutte le operazioni della liquidazione (art. 204 l. fall.) e, a tal fine, è legittimato ad agire in giudizio nel perimetro (e al fine) delle prerogative liquidatorie (Cass. civ., sez. II, 17 dicembre 2019, n. 33422).

​​​​​​​Avendo il Commissario ad acta prospettato la possibilità che sussistano crediti dell’Ato in liquidazione verso i Comuni soci, l’esecuzione del decreto ingiuntivo in epigrafe chiama in causa i poteri del giudice civile funzionali all’aggressione dei crediti del debitore verso i terzi, cioè il pignoramento presso terzi, azionabile dalla parte privata, e la relazione dinamica esistente fra effettività della tutela e proprietà dei beni, che connota il processo esecutivo civile (a differenza del giudizio d’ottemperanza). Il pignoramento dei crediti presso terzi (art. 543 c.p.c.) non è infatti un atto amministrativo ma attiene al primo momento del processo di esecuzione forzata. Né, come si è visto, si può pretendere che sia il Commissario ad acta ad esercitare l’azione esecutiva davanti al giudice civile. Neppure è ammissibile una conclusione diversa sulla base del rilievo che, nel caso di specie, i terzi che si assumono debitori siano dei Comuni, quindi soggetti alle regole delle procedure contabili di spesa, con conseguente rinnovata necessità di far intervenire il Commissario ad acta. Ostano a tale conclusione le regole sui limiti soggettivi del giudicato di condanna qui in ottemperanza, che non comprende detti Comuni terzi, che invece possono essere coinvolti nel processo esecutivo di esecuzione. D’altro canto, neppure si può ritenere che l’appellante non abbia, e non abbia avuto, a disposizione i rimedi processuali per far valere la sua pretesa davanti al giudice civile. E’ stato infatti da tempo superato l’orientamento che riteneva la natura pubblica del debitore ostativa rispetto al procedimento di esecuzione per espropriazione forzata. La decisione di ritenere esaurito il giudizio di ottemperanza, pertanto, non determina un vulnus al principio di effettività della tutela. Detta decisione infatti non preclude né limita l’ulteriore tutela giurisdizionale, potendo il soggetto interessato avvalersi dell'azione esecutiva ordinaria per espropriazione forzata in base a sentenza esecutiva contenente condanna al pagamento di somma di denaro (Corte cost. 12 dicembre 1998, n. 406).

CGARS, sent. del 28 giugno 2021, n. 623

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