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09/07/2021 - Transazione con la Stazione Appaltante – Non equivale a risoluzione – Non integra grave inadempimento contrattuale – Obbligo dichiarativo – Non sussiste (art. 80 D.Lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it

TAR Milano, 21.06.2021 n. 1512

Oggetto del presente giudizio […] è pertanto il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata, e in particolare, se la stessa incorra o meno nella causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c-ter) del Codice dei Contratti, per aver dato luogo ad un grave inadempimento nell’esecuzione di un contratto precedentemente stipulato con il Comune di -Omissis-.
II.1) Sul punto, il Collegio dà atto che, con nota n. 18065 del 19.6.2019, il Responsabile del Procedimento del predetto Comune, le ha infatti contestato il grave inadempimento in un contratto per lo svolgimento del servizio di ristorazione, in esito alla quale, la controinteressata ha chiesto di addivenire alla sua risoluzione consensuale, sia per sopravvenute esigenze organizzative e strategiche, sia per evitare l’insorgere di una controversia, proponendo a tal fine il versamento, in favore dell’Ente Locale, dell’importo di € 160.000,00, la fornitura di un nuovo forno, e la rinuncia a qualsiasi maggior compenso.
A fronte di quanto precede, il Comune ha disposto l’archiviazione del procedimento di risoluzione avviato con citata nota n. 18065/19, non potendo pertanto ritenersi applicabile la causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c-ter) cit., che opera in danno degli operatori economici che hanno subito una risoluzione contrattuale per inadempimento, che nel caso di specie, come detto, non ha avuto luogo.
II.2) Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non può pertanto affermarsi che la controinteressata sia incorsa in un inadempimento che avrebbe dovuto essere segnalato alla stazione appaltante, né ciò può desumersi dal suo impegno a versare la somma di € 160.000,00, ed a fornire un forno al Comune di -Omissis-, essendo tali obbligazioni riconducibili alle “reciproche concessioni” delle parti necessarie a porre fine ad una lite già incominciata, o prevenirne una che può sorgere, in base a quanto previsto dall’art. 1965 c.c., nell’ambito di un contratto di transazione, che il predetto Comune ha per l’appunto stipulato con -Omissis- S.p.a.

Pubblicato il 21/06/2021

N. 01512/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 194 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Vivenda S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sedriano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Elior Ristorazione S.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Amedei, 8;

per l'annullamento

della determina n. 487 del 23.12.2020, avente ad oggetto “affidamento del servizio di ristorazione scolastica, mediante concessione a termini del D.lgs n. 50/2016 per gli alunni e il personale docente e non docente delle scuole di ogni ordine e grado, dall'asilo nido "Pollicino" alla scuola secondaria di primo grado del territorio del Comune di Sedriano (MI) e altre categorie di utenza. Determinazione a contrarre ex art. 192 del d.lgs n. 267/2000 - CIG. 838664700C”, del verbale di gara n. 1 del 13.10.2020, nella parte in cui non ha escluso la controinteressata dalla procedura, del verbale di gara del 2.12.2020, nonché, ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara, del provvedimento con il quale l'amministrazione si è determinata a non assoggettare a verifica il costo del personale dichiarato dalla controinteressata, ed eventualmente degli atti del subprocedimento di verifica dell'anomalia ove espletato, ed oggi anche della determinazione del Comune di Sedriano, Area V - Servizi alla persona, n. 42 del 18.2.2021

per la conseguente declaratoria di aggiudicazione della procedura di gara de qua in favore della ricorrente con conseguente condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l'aggiudicazione dell'appalto e la sottoscrizione del contratto, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia ove già stipulato o comunque ove fosse sottoscritto nelle more del presente giudizio, con effetti ex tunc o, in subordine, ex nunc nella parte del contratto ancora da eseguire, con riserva di agire per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all'art. 30, V comma, CPA.

atti impugnato con il ricorso principale, nonché

della determinazione del Comune di Sedriano, Area della determinazione n. 42 del 18.2.2021;

atto impugnato con motivi aggiunti presentati il 22.3.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sedriano e di Elior Ristorazione S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 D.L. 28.10.2020, n. 137, convertito con L. 18.12.2020, n. 176;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Con determina n. 241 del 6.8.2020 il Comune di Sedriano ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, aggiudicata all’attuale controinteressata, ed in cui la ricorrente si è classificata al secondo posto.

Con il ricorso principale, l’istante ha chiesto l’esclusione dell’aggiudicataria, che a suo dire, non avrebbe segnalato alla stazione appaltante l’esistenza di una circostanza ostativa alla sua partecipazione.

Nelle more del giudizio, il Comune resistente ha adottato la determinazione n. 42 del 18.2.2021, impugnata con i motivi aggiunti, con cui ha riesaminato la posizione della controinteressata, confermando l’aggiudicazione in suo favore, in relazione alle doglianze articolate con il gravame introduttivo, che deve conseguentemente essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

Oggetto del presente giudizio, che può essere definito in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a., stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti nei propri scritti, è pertanto il possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla controinteressata, e in particolare, se la stessa incorra o meno nella causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c-ter) del Codice dei Contratti, per aver dato luogo ad un grave inadempimento nell’esecuzione di un contratto precedentemente stipulato con il Comune di Buccinasco.

II.1) Sul punto, il Collegio dà atto che, con nota n. 18065 del 19.6.2019, il Responsabile del Procedimento del predetto Comune, le ha infatti contestato il grave inadempimento in un contratto per lo svolgimento del servizio di ristorazione, in esito alla quale, la controinteressata ha chiesto di addivenire alla sua risoluzione consensuale, sia per sopravvenute esigenze organizzative e strategiche, sia per evitare l’insorgere di una controversia, proponendo a tal fine il versamento, in favore dell’Ente Locale, dell’importo di € 160.000,00, la fornitura di un nuovo forno, e la rinuncia a qualsiasi maggior compenso.

A fronte di quanto precede, il Comune ha disposto l’archiviazione del procedimento di risoluzione avviato con citata nota n. 18065/19, non potendo pertanto ritenersi applicabile la causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c-ter) cit., che opera in danno degli operatori economici che hanno subito una risoluzione contrattuale per inadempimento, che nel caso di specie, come detto, non ha avuto luogo.

II.2) Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non può pertanto affermarsi che la controinteressata sia incorsa in un inadempimento che avrebbe dovuto essere segnalato alla stazione appaltante, né ciò può desumersi dal suo impegno a versare la somma di € 160.000,00, ed a fornire un forno al Comune di Buccinasco, essendo tali obbligazioni riconducibili alle “reciproche concessioni” delle parti necessarie a porre fine ad una lite già incominciata, o prevenirne una che può sorgere, in base a quanto previsto dall’art. 1965 c.c., nell’ambito di un contratto di transazione, che il predetto Comune ha per l’appunto stipulato con Elior Ristorazione S.p.a.

III.1) Con il secondo motivo, l’istante sostiene che il Comune non avrebbe correttamente verificato il costo della manodopera indicato dalla controinteressata nella propria offerta economica, avendo quest’ultima previsto Euro 1.142.931,87, e pertanto, a suo dire € 228.586,374 all’anno, per i cinque anni di contratto, laddove il Comune ha preventivato € 1.850.159,5 (€ 370.031,90 all’anno per i cinque anni di contratto), e quindi inferiore di ben € 707.227,63 nell’intera durata del contratto.

III.2) Sul punto, il Collegio dà atto che, in base a quanto disposto nell’art. 4.1 del Disciplinare, la durata dell’affidamento sarebbe stata di trentasei mesi, e pertanto, per gli anni scolastici 2020/2021 – 2021/2022 – 2022/2023”, mentre il successivo art. 4.2, intitolato “Opzioni e rinnovi”, prevedeva che, in virtù di una scelta esercitabile ad insindacabile giudizio della stazione appaltante, avrebbe potuto proseguire per ulteriori ventiquattro mesi, agli stessi patti, prezzi e condizioni.

Del tutto coerentemente, la contorinteressata ha pertanto evidenziato che l’importo di € 1.142.931,87, dalla stessa indicato quale costo del personale, “si riferisce alla effettiva durata contrattuale, pari a 36 mesi, in quanto la proroga della gestione era prevista come meramente eventuale”.

III.3) In contrario non depone l’art. 35 c. 4 del D.Lgs. 50/2016 invocato dalla ricorrente, secondo cui “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”, trattandosi di una norma diretta nei confronti delle stazioni appaltanti, che al fine di evitare l’artificioso frazionamento delle commesse pubbliche, devono tenere conto, ai fini della determinazione dell’importo a base di gara, di quello “massimo stimato”.

In conclusione, il ricorso va pertanto respinto.

Quanto alle spese, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le stesse tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

Valentina Santina Mameli, Consigliere

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Mauro Gatti   Domenico Giordano

IL SEGRETARIO

 

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