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09/07/2021 - Offerta in perdita – Inammissibilità – Onlus – Irrilevanza (art. 97 D.Lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it

TAR Brescia, 21.06.2021 n. 577

Passando al merito, va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.
Così come non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili: tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta in perdita. Diversamente, infatti, ne verrebbe alterata la concorrenza, senza garanzie per la stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale.

[rif. art. 97 d.lgs. n. 50/2016]

Pubblicato il 21/06/2021

N. 00577/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00168/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriele Tricamo, Antonietta Favale, Flavia Anelli e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Moniga e Andrea Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la sede dell’Avvocatura civica, in Brescia, corsetto S. Agata n. 11/b;

nei confronti

Barbara B s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elena Alfero e Alice Merletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari,

- della Determina dirigenziale n. 172 del 3 febbraio 2021con cui il Comune di Brescia ha aggiudicato la “Gara europea a procedura aperta per l’affidamento dei servizi vari connessi con le attività cimiteriali del Comune di Brescia. Periodo 01.02.2021 – 31.07.2022 CIG 8399127ADB” in favore della Soc. Coop. Sociale Barbara B, comunicata via pec in pari data;

- delle operazioni di gara e segnatamente di tutti i verbali relativi alle sedute pubbliche e riservate, con relativi allegati;

- degli atti, nessuno escluso, relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario, in particolare del verbale del 25.1.2021, con cui il R.U.P. ha accertato la congruità dell’offerta e ha confermato la proposta di aggiudicazione della Commissione giudicatrice in favore del controinteressato;

- per quanto occorrer possa, in parte qua della determina dirigenziale n. 1626 del 31.08.2020, del bando, del disciplinare e del capitolato;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato,

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente all’aggiudicazione dell’appalto in favore del ricorrente (con ogni conseguenza anche per l’eventuale subentro dell’esponente), ovvero in via subordinata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brescia e di Barbara B s.c.s.;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nell'udienza di merito del giorno 26 maggio 2021, tenutasi con collegamento da remoto senza discussione orale, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Brescia ha bandito la procedura aperta per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto della durata di 18 mesi avente a oggetto:

- attività cimiteriali e servizi connessi, servizi di pulizia, da svolgersi presso gli undici cimiteri cittadini;

- servizio di custodia, da svolgersi presso otto degli undici cimiteri cittadini.

I servizi cimiteriali costituiscono la prestazione principale (pari all’80% dell’importo a base d’asta dell’appalto), i servizi di pulizia la prestazione secondaria (pari al restante 20%).

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti: il costituendo RTI composto dalle società Sanitaria Servizi Ambientali S.r.l. ed EcoFly S.r.l., che è stato escluso per incompletezza non sanabile dell’offerta tecnica; la società Barbara B s.c.s. (società cooperativa sociale), che si è classificata prima con 93,854 punti complessivi; la società Consorzio Leonardo Servizi e Lavori società cooperativa consortile stabile (nel prosieguo, per brevità, solo Consorzio Leonardo), che si è classificata seconda con 92,70 punti complessivi. Determinante ai fini della graduazione delle offerte è stato il ribasso (del 27,17%) proposto da Barbara B s.c.s..

Espletata positivamente la verifica di congruità dell’offerta della prima classificata, l’appalto è stato aggiudicato alla società Barbara B s.c.s..

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società Consorzio Leonardo ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, dell’atto di aggiudicazione dell’appalto a Barbara B s.c.s., nonché l’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore, con eventuale subentro nel contratto, ovvero in subordine, il risarcimento del danno.

La società ricorrente ha altresì formulato istanza ex articoli 65 e 116 Cod. proc. amm., onde ottenere il deposito in giudizio di copia integrale della documentazione presentata nel corso della procedura di gara dalla concorrente.

3. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Brescia, sia Barbara B s.c.s., opponendosi entrambi al ricorso avversario e chiedendone la reiezione.

4.1. All’udienza camerale del 14 aprile 2021, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il difensore di parte ricorrente, vista la produzione documentale effettuata dalle controparti, ha dichiarato di non avere più interesse alla domanda di accesso formulata ai sensi dell’articolo 116 Cod. proc. amm..

4.2. Accolta dal Tribunale la domanda cautelare, la causa è stata chiamata all’udienza di merito del 26 maggio 2021 e in quella sede trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene in decisione la causa promossa dalla società Consorzio Leonardo, seconda classificata nella gara bandita dal Comune di Brescia per l’affidamento dei servizi cimiteriali e di custodia dei cimiteri cittadini, avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla società Barbara B s.c.s..

2.1. Secondo la ricorrente gli atti impugnati (l’aggiudicazione alla controinteressata e gli atti presupposti) sarebbero illegittimi per i motivi di seguito sintetizzati.

2.2. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 59 e 83 del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5.3 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta”.

Ritiene la società ricorrente che la società Barbara B s.c.s. non fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dal bando di gara e che per questa ragione avrebbe dovuto esserne esclusa.

2.3. “Violazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 commi 5 e 6 D.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 8 del capitolato e del CCNL di riferimento. Violazione della Legge n. 300 del 1970. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta”.

Sostiene la società deducente che l’offerta della controinteressata sia anomala, in ragione, da un lato, del cospicuo ribasso proposto (27,17%) peraltro su una base d’asta di suo già esigua, e, dall’altro lato, della sottostima dei costi di formazione, della sottostima del costo del lavoro e della sovrastima dei ricavi dai servizi opzionali a chiamata.

2.4. “Violazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 commi 5 e 6 D.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 8 del capitolato e del CCNL di riferimento. Violazione della Legge n. 300 del 1970. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta”.

Secondo la società Consorzio Leonardo la verifica di congruità dell’offerta svolta dalla stazione appaltante sarebbe carente sia sotto il profilo dell’istruttoria, sia sotto il profilo della motivazione. Il Comune, inoltre, avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicataria di modificare la propria offerta in sede di giustificazioni.

2.5. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità”.

Ritiene la ricorrente che avendo sottostimato i costi della manodopera, Barbara B s.c.s. abbia altresì violato l’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, che impone l’indicazione dei costi della manodopera che verrà impiegata nella esecuzione dell’appalto.

2.6. “Violazione degli artt. 30, 50, 95 comma 10 e 97 commi 5 e 6 D.lgs. 50/2016. Violazione della clausola sociale prevista dal disciplinare di gara e del CCNL di riferimento. Violazione della Legge n. 300 del 1970. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta”.

Sostiene, infine, la deducente che la controinteressata abbia violato la clausola sociale, avendo dichiarato di assorbire dal gestore uscente tredici unità di personale (delle diciannove impiegate nel precedente appalto), e di completare la squadra di diciotto dipendenti destinati all’esecuzione dell’appalto con l’assunzione di cinque nuove unità.

3.1. Il Collegio ritiene di principiare dalla trattazione del primo, quarto e quinto motivo di impugnazione, in quanto tutti infondati.

3.2. Quanto al possesso dei requisiti di qualificazione professionale fissati dalla legge di gara (questione oggetto del primo motivo di ricorso), la doglianza di parte ricorrente muove da un’erronea interpretazione della legge di gara.

Invero, il disciplinare (punto 5.3) richiede che il partecipante abbia svolto, nei cinque anni precedenti il termine di scadenza del bando, i medesimi servizi oggetto della presente gara (attività cimiteriali e di pulizie), per un importo complessivo pari o superiore a €uro 1.484.486,00, da dimostrare mediante l’esecuzione di non più di 5 contratti, con la precisazione che almeno l’80% del suddetto importo complessivo deve riferirsi al servizio cimiteriale e il restante 20% al servizio di pulizia. Dunque, il concorrente deve aver svolto servizi cimiteriali per almeno €uro 1.187.588,80 e servizi di pulizia per almeno €uro 296.897,20; e non - come sostiene la ricorrente – servizi cimiteriali per l’80% e servizi di pulizia per il 20% dell’importo complessivo (pari o superiore a €uro 1.484.486,00) per il quale l’offerente medesimo è qualificato.

L’interpretazione della legge di gara proposta da Consorzio Leonardo porterebbe, infatti, all’illogica conseguenza per cui più il concorrente è qualificato in uno dei due servizi, più deve esserlo anche nell’altro, e a una irragionevole restrizione della partecipazione al confronto concorrenziale.

Ora, poiché è documentato in atti (v. doc. 11 fascicolo di parte ricorrente), e comunque il dato non è contestato da Consorzio Leonardo S.p.A., che Barbara B s.c.s. ha svolto servizi cimiteriali per oltre €uro 1.187.588,80 e servizi di pulizia per oltre €uro 296.897,20, deve concludersi che Barbara B s.c.s. era qualificata e ha legittimamente partecipato alla gara.

3.3. Quanto alla violazione della previsione del comma 10 dell’articolo 95 del D.Lgs. n. 50/2016 (oggetto del quarto motivo di impugnazione), va osservato che la norma impone di indicare in offerta il costo della manodopera che verrà impiagata nell’esecuzione del contratto.

L’obbligo deve ritenersi adempiuto quando l’indicazione è stata fatta, e sempre che non si tratti di una indicazione palesemente elusiva dell’obbligo, quale quella di un valore puramente simbolico (esemplificativamente, 1 €uro).

Il fatto che la somma indicata in offerta dal concorrente come costo della manodopera, in ipotesi non consenta di rispettare i minimi salariali, oppure, sempre in ipotesi, pur rispettosa dei minimi salariali, per la sua esiguità non consenta l’esecuzione dell’appalto, trova la propria sanzione nell’articolo 97, comma 5, del medesimo Codice dei contratti pubblici, ovverosia in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Ora la società Barbara B s.c.s. ha indicato i propri costi della manodopera, dunque ha adempiuto all’obbligo dichiarativo che gravava su di essa, e pertanto non doveva essere esclusa dalla gara per violazione dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.

Altro, come detto, è la questione della congruità dell’offerta, che però costituisce oggetto di censure che saranno esaminate nel prosieguo.

3.4.1. Parimenti infondato è il quinto motivo si ricorso, nel quale la ricorrente lamenta la violazione della clausola sociale per avere l’aggiudicataria dichiarato di essere disponibile all’assorbimento di una parte soltanto del personale impiegato dal precedente gestore, e utilizzando per l’espletamento del servizio anche dipendenti propri.

Secondo la costante e condivisibile giurisprudenza, infatti, «l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento fra valori antagonisti (V Sezione, sentenza n. 6761/2020), non può mai essere assoluto (id est, tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori della produzione)» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3297/2021). In altri termini, la clausola sociale non può comportare un obbligo in capo all’aggiudicatario di riassorbire tutto il personale del gestore uscente (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 4665/2020), pena l’esclusione dalla gara.

3.4.2. Nel caso di specie, poi, come puntualizzato dalla difesa del Comune, i cinque nuovi dipendenti nel progetto di da Barbara B s.c.s. sono destinati al servizio di custodia, che non è svolto dal gestore uscente dell’appalto dei servizi cimiteriali. Dunque, rispetto a queste figura non vi era alcuna clausola sociale da rispettare.

3.5. In conclusione, il primo, il quarto e il quinto motivo di ricorso vanno respinti.

4.1. Di contro, come già osservato dal Tribunale in sede cautelare, sono fondati il secondo e il terzo motivo di ricorso, che ruotano attorno alla verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e che, in quanto strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente.

4.2. La ricorrente ritiene che l’offerta di Barbara B s.c.s. sia anomala e che il giudizio positivo di congruità emesso dalla stazione appaltante sia immotivato e sia frutto di un’istruttoria non adeguata. A sostegno di tale tesi Consorzio Leonardo indica tutta una serie di criticità, e precisamente:

- mancherebbe la giustificazione dei costi per la formazione del personale, con la conseguenza che la corretta stima di questa voce di costo finirebbe per erodere totalmente l’utile dichiarato dalla controinteressata (pari a €uro 54.970,19);

- le ore mediamente non lavorate sarebbero state arbitrariamente e ingiustificatamente ridotte rispetto alle tabelle ministeriali, in particolare le sostituzioni per eventi morbosi passerebbero da 136 a 82 ore (ovverosia un decremento del 40%), il che determinerebbe una sottostima del costo del lavoro;

- il capitolato prevede accanto ad attività ordinarie pagate a canone, una serie di attività eventuali pagate a chiamata: l’aggiudicataria per giustificare il basso corrispettivo richiesto per le attività ordinarie avrebbe gonfiato il costo delle attività a chiamata, che però sono incerte nell’an, sovrastimandolo di oltre 150.000,00 €uro;

- Barbara B s.c.s. avrebbe sostanzialmente eluso le richieste di giustificazioni formulate dal Comune circa le componenti dell’organizzazione aziendale indicata in offerta e circa la titolarità effettiva di mezzi, personale e attrezzature, trincerandosi dietro (i) la propria forza contrattuale sul mercato di settore, che le consentirebbe di ottenere particolari scontistiche sulle forniture, (ii) l’impiego personale disagiato ex articolo 4 della legge n. 381/1991, che le permetterebbe di ridurre al minimo i costi, (iii) la propria natura di ONLUS, che esclude la distribuzione di utili;

- in sede di giustificazioni la controinteressata avrebbe considerato il servizio cimiteriale a corpo, anziché scomporlo nelle voci analitiche di costo indicate nel disciplinare di gara, avrebbe offerto una fornitura di sacchi di raccolta dei rifiuti inferiore al fabbisogno stimato in Capitolato, avrebbe modificato l’offerta.

4.3.1. Prima di affrontare le questioni suesposte, al Collegio preme effettuare un duplice ordine di puntualizzazioni di ordine metodologico.

Innanzitutto, nella disamina delle censure ci si atterrà alle coordinate ermeneutiche fissate dalla costante e condivisa giurisprudenza sull’estensione del sindacato giudiziale sulla verifica di congruità dell’offerta, necessariamente limitato alle ipotesi di manifesta illogicità e di erroneità fattuale, e giammai sostitutivo (cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. III, sentenza n. 2593/2019), e sulla natura globale e sintetica di tale giudizio, che, dunque, non può concentrarsi in modo autonomo e parcellizzato su singole voci che compongono l’offerta medesima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 4050/2016).

4.3.2. In secondo luogo, deve respingersi qualsiasi tentativo di estendere il perimetro valutativo di questo giudizio alla congruità (o anomalia) dell’offerta di Consorzio Leonardo, anche solo quale termine di raffronto dell’offerta di Barbara B s.c.s..

Diversamente, infatti, questo Giudice si troverebbe a pronunciare su poteri amministrativi non ancora esercitati (non avendo il Comune di Brescia valutato sotto questo profilo l’offerta della seconda classificata), contravvenendo in tal modo al divieto contenuto nel comma 2 dell’articolo 34 del Codice di rito.

Inoltre, è metodologicamente scorretto confrontare, ai fini della verifica di non anomalia, le diverse offerte in gara, perché differenti ne sono i contenuti e diversa può essere la capacità dell’operatore economico, in ragione sia della propria organizzazione aziendale, sia di rapporti contrattuali con fornitori, di rendere la prestazione oggetto dell’appalto a costi più contenuti (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2540/2018).

4.4. Passando al merito, va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.

Così come non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili: tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta in perdita. Diversamente, infatti, ne verrebbe alterata la concorrenza, senza garanzie per la stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale.

Pertanto, le considerazioni svolte in tal senso da Barbara B s.c.s. nei giustificativi dell’ 8.12.2020 equivalgono a una mancanza di giustificazione, come del resto anche rilevato dal Comune, che, infatti, aveva richiesto all’aggiudicataria chiarimenti puntuali.

4.5.1. Ciò detto in linea generale, entrando nello specifico delle voci di costo oggetto di contestazione da parte di Consorzio Leonardo, va osservato come la prima doglianza si appunti sul costo della formazione del personale impiegato nella commessa.

La ricorrente ritiene che l’aggiudicataria ne abbia sottostimato l’onere economico, perché l’attività di formazione, ancorché svolta fuori dall’orario di servizio, comporta che il personale che segue i corsi sia comunque remunerato come stesse tendendo la prestazione lavorativa, e tale costo non compare nelle giustificazioni di Barbara B s.c.s..

La difesa della controinteressata sul punto, oltre a essere ondivaga, è smentita sotto certi profili dalla documentazione in atti.

In prima battuta Barbara B. s.c.s. dichiara che la formazione verrà svolta in orario di lavoro, preferibilmente nei periodi dell’anno a bassa stagionalità. E, tuttavia, pare difficile ipotizzare che, per il tipo di servizio oggetto dell’appalto, vi siano periodi dell’anno in cui l’attività dell’impresa appaltatrice è meno intensa.

Di seguito l’aggiudicataria afferma che il personale in formazione verrà sostituito da personale proveniente da altri cantieri, preferibilmente dislocati nelle vicinanze, dimenticando però di conteggiare il costo del personale che effettua le sostituzioni.

Poi Barbara B s.c.s. sostiene che non tutte le ore di formazione saranno necessarie perché verrà impiegato personale già formato. Il piano di formazione del personale è però elemento dell’offerta (oggetto di specifico punteggio premiale), e l’offerta non è suscettibile di modifica in sede di verifica di congruità (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7943/2020). Inoltre, la ricorrente, nell’aderire alla clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara, ha dichiarato di impiegare per lo più personale del gestore uscente e non proprio.

Al riguardo è irrilevante che in concreto non il passaggio di personale vi potrà essere per il rifiuto del gestore uscente a liberare il proprio personale, essendo questa circostanza non nota al momento in cui viene predisposta l’offerta. Al contempo, l’aggiudicataria non può fare affidamento per coprire i costi di formazione sul Fondo Nuove Competenze, istituito dall’articolo 88 del cd. decreto Rilancio n. 34/2020 (così come prospettato in una delle memorie difensive), quanto meno perché non risulta che ancora ne sia stata ammessa.

Infine, Barbara B s.c.s. asserisce che il costo della manodopera dichiarato in offerta comprende, oltre a quello per svolgere il servizio, anche quello della formazione. Tuttavia, dalla documentazione in atti (si veda in particolare la nota dell’aggiudicataria del 15.01.2021) emerge che il costo della manodopera dichiarato copre esattamente le 37.908 ore offerte per eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto. Sicché, ancora una volta, sottrarre dal monte ore offerto per eseguire il servizio, le ore per la formazione significa, modificare l’offerta.

4.5.2. In conclusione, Barbara B s.c.s. sicuramente non ha giustificato nella sua interezza il costo della formazione del personale impiegato nell’appalto.

Ora, non spetta a questo Giudice stabilire quanto sia l’importo di tale voce di costo, ma è evidente che su questo specifico aspetto l’istruttoria del Comune sia stata del tutto carente.

E tale carenza è tanto più rilevante se si considera che – per stessa ammissione dell’aggiudicataria – l’utile previsto è utile piuttosto contenuto.

4.6. Parimenti insufficiente si appalesa l’istruttoria svolta dalla stazione appaltante con riferimento al costo della manodopera, il quale deve tener conto non solo delle ore effettivamente lavorate, ma anche di quelle che, benché non lavorate (per malattie, ferie, permessi retribuiti …), sono comunque retribuite dal datore di lavoro.

Come è noto, per la determinazione del costo della manodopera così come sopra specificato, soccorrono le tabelle ministeriali.

Ora Barbara B s.c.s. ha ridotto del 40% la stima delle ore non lavorate contenuta nella tabella ministeriale di riferimento: la cosa di per sé non è vietata (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I quater, sentenza n. 244/2021).

L’aggiudicataria giustifica tale riduzione sulla scorta dei dati statistici ricavati dai precedenti appalti analoghi. Sennonché, tale operazione presuppone che il personale impiegato nelle diverse commesse sia pressoché sempre il medesimo.

Il che, però, nel caso di specie non è, sia perché l’aggiudicataria aveva dichiarato di impiegare su 18 unità di personale, 13 dipendenti del gestore uscente, sia perché nelle giustificazioni del 15.01.2021 ha spiegato che laddove non vi fosse il passaggio del personale dal gestore uscente si sarebbe proceduto anche a nuove assunzioni.

4.7.1. Da ultimo va esaminata la quotazione di 1 centesimo di Euro fatta da Barbara B s.c.s. per tutta una serie di prestazioni, sull’assunto che si tratta di prestazioni marginali.

4.7.2. Occorre premettere che il disciplinare di gara (articolo 15) stabiliva che l’offerta economica dovesse indicare il ribasso unico percentuale sulla base d’asta offerto e il prezzo dettagliato delle singole prestazioni contenute nel Modello Offerta Economica – MOE, con la precisazione che l’importo totale delle singole prestazione deve corrispondere all’importo risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso offerta sulla base d’asta.

Nel proprio MOE (v. doc. 6 fascicolo del Comune), Barbara B s.c.s. indica per le seguenti prestazioni il prezzo unitario a intervento di €uro 0,01:

- asciugatura dei sotterranei del cimitero monumentale Vantiniano;

- rimozione e sostituzione dei sacchi di immondizia presenti nei civici sepolcreti;

- pulizia dei servizi igienici del cimitero Vantiniano

- pulizia della camera mortuaria del cimitero Vantiniano;

- spazzamento dei viali pavimentati e pulizia delle fontane cimitero Vantiniano;

- servizio antineve e antighiaccio del cimitero Vantiniano e dei cimiteri suburbani;

- nolo a caldo dell’autocarro;

- nolo a caldo della piattaforma aerea;

- nolo a caldo della idropulitrice.

4.7.3. L’aggiudicataria si è giustificata con un duplice ordine di motivazioni.

Da un lato, ha affermato di ritenere più corretto considerare il servizio cimiteriale a corpo, anziché scomporlo per voci analitiche di costo, concentrando la propria offerta sulle voci di prezzo statisticamente più probabili e lasciando ai margini le voci statisticamente più improbabili, poiché incerte nell’an e marginali nel quantum.

Dall’altro lato, B ha dichiarato che le prestazioni quotate 1 centesimo di €uro saranno svolte dai custodi o dagli operatori comunali, che già sono pagati, nei periodi di minore attività, quando l’agenda funerali lo consentirà (v. giustifiche del 17/12/2020).

4.7.4. Sennonché, né l’una, né l’altra delle suvviste motivazioni convince, e male ha fatto il Comune ad accettarle supinamente, senza gli adeguati approfondimenti istruttori.

Non convince la prima, perché è la gara è stata impostata dalla stazione appaltante prevedendo la scomposizione del prezzo globale nel prezzo delle singole prestazioni; né, d’altro canto, la concorrente non ha messo in discussione, con gli opportuni strumenti processuali, questa scelta dell’Amministrazione. Cosicché, l’offerta non poteva essere costruita come se in gara fosse stato posto un appalto a corpo.

Inoltre, si rivale del tutto apodittica l’affermazione che quelle suelencate siano – nell’economia generale dell’appalto – attività marginali.

Parimenti, non convince la seconda motivazione, perché non vi è ragionevole certezza che l’agenda dei funerali lasci degli spazi nella giornata lavorativa degli operatori cimiteriali per eseguire dette attività, né soprattutto che questo tempo “a disposizione” si concretizzi proprio quando sorge la necessità (si pensi esemplificativamente alla spalatura della neve) di eseguire queste attività marginali, sostanzialmente non spesate.

5.1. In conclusione, il ricorso è fondato nella parte in cui contesta gli esiti della verifica di congruità dell’offerta presentata da Barbara B s.c.s..

5.2. Per effetto dell’accoglimento del ricorso, l’aggiudicazione a favore della odierna controinteressata è annullata.

Non si dispone l’aggiudicazione dell’appalto alla società ricorrente, spettando al Comune la riedizione del segmento procedimentale colpito da illegittimità, e, all’esito, l’adozione dei provvedimenti conseguenti.

Parimenti non si dispone il risarcimento del danno per equivalente monetario, ben potendo il Consorzio Leonardo conseguire il bene della vita all’esito della rinnovazione del potere amministrativo.

5.3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Brescia e la società Barbara B s.c.s., in solido tra loro, a rifondere alla società Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società cooperativa consortile stabile” le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 6.000,00, oltre ad accessori di legge.

Al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma bis.1, D.P.R. n. 115/2002, il Comune di Brescia provvederà altresì a rimborsare alla società Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società cooperativa consortile stabile” il contributo unificato effettivamente versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguito dall’Autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021, svoltasi con collegamento da remoto, ai sensi dell’articolo 25, comma 2, D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi   Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO

 

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Una frase per noi

Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman