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07/07/2021 - Nullità del bando se la base d’asta non copre né il costo del lavoro tabellare, né tutte le altre voci di spesa. Pronuncia del TAR Lombardia.

Tratto da: ildirittoamministrativo.it TAR Lombardia, Sez. IV, sent. del 24 giugno 2021, n.1546

Con riferimento alla base d’asta, come reiteratamente affermato dalla giurisprudenza, l’individuazione da parte della stazione appaltante di un costo del lavoro inferiore a quello risultante dalle Tabelle ministeriali produce effetti diversi a seconda della fattispecie. Si è infatti precisato che, se minimi scostamenti non integrano di per sé un indice di illegittimità del bando, difformità rilevanti possono invece inficiare la validità della lex specialis; nel contempo, la legittimità della legge di gara viene meno ove la base d’asta non presenti una consistenza tale da garantire ragionevolmente la congruità delle offerte presentate: «Il semplice fatto che la stazione appaltante si sia discostata dalle tabelle ministeriali, nella determinazione della base d'asta, non è indice ex se di illegittimità della disciplina di gara […], perlomeno laddove tale scostamento non sia rilevante e la base d'asta sia tale da garantire ragionevolmente la congruità dell'offerta economica» (TAR Lazio, Roma, II, 14 aprile 2016, n. 4404). Il bando risulterà parimenti annullabile allorquando l’importo soggetto a ribasso non si ponga nel pieno rispetto degli standard minimi fissati dal CCNL applicabile nel settore di riferimento: «[…] (nel)la determinazione del prezzo a base d'asta nei bandi di gara […] i dati sul costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali […] non costituiscono un limite inderogabile: la previsione di inderogabilità riguarda solamente il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva» (TAR Campania, Napoli, V, 2 febbraio 2021, n. 700).

In sintesi, una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore.

Tanto precisato, occorre intanto stabilire se nel caso di specie vi sia uno scostamento tra il costo del lavoro considerato nella base d’asta e quello risultante dalle Tabelle ministeriali. Sarà poi necessario chiarire se l’eventuale differenziale rilevato sia idoneo o meno a inficiare la validità del bando, secondo i criteri sopra enunciati.

L’Amministrazione, che conviene sull’applicazione delle Tabelle allegate al D.M. 2 agosto 2010, esclude l’inosservanza delle tabelle stesse in quanto ritiene che il costo da considerare nella procedura indetta sia quello previsto per gli operai di livello G (€. 13,99 di costo orario, dunque inferiore a quello derivante dalla base d’asta, pari a €. 15,49), e non per quelli di livello F (con costo orario pari a €. 15,66, perciò superiore al costo di €. 15,49 ritraibile dalla base d’asta).

Tale deduzione difensiva deve essere disattesa. L’inquadramento del personale da prendere a riferimento nel caso di specie non è infatti costituito dalla qualifica G, bensì dalla qualifica F. Ciò, sia in quanto alcuni dei dipendenti da riassorbire in virtù della clausola sociale risultano già inquadrati al livello F (per quanto è possibile rilevare dai chiarimenti redatti in proposito dall’Amministrazione, versati in atti dalla parte resistente nelle sole pagine dispari – doc. 6 allegato alla memoria del 24 maggio 2021 della ASST), sia in quanto la permanenza al livello G, nel settore della sorveglianza antincendio, può durare al massimo per 12 mesi («In applicazione dell’art.15 del CCNL, il personale richiesto nel bando potrà essere inquadrato normativamente nel Livello G soltanto per “i primi dodici mesi” di svolgimento dell’effettivo servizio» - Relazione del Ministero del Lavoro del 25 gennaio 2019 – doc. 5 del fascicolo di parte ricorrente; «Il sorvegliante antincendio verrà promosso automaticamente al livello F dopo 12 mesi di effettivo servizio nella medesima azienda» - art. 15 CCNL ANISA 2009, posto a base delle Tabelle ministeriali, e al quale si riferiscono i livelli indicati dalla p.a. nei chiarimenti sulla clausola sociale sopra indicati). Dunque, per i dipendenti attualmente inquadrati al livello G, si verificherà la progressione al livello successivo già in epoca anteriore all’affidamento del servizio, mentre per gli eventuali neo assunti l’inquadramento nel livello G si protrarrà al massimo per il primo dei sette anni di durata del rapporto. Ne consegue che, almeno per i sei settimi dello svolgimento del contratto, il livello F rappresenterà la qualifica esclusiva di inquadramento dei dipendenti del soggetto aggiudicatario.

Considerando il livello F, che prevede un costo orario di €. 15,66, deve dedursi l’incapienza della base d’asta, che prevede un costo orario al massimo corrispondente a €. 15,49.

Lo scostamento è dunque presente.

L’insufficienza della base d’asta, lungi dal poter essere considerata di ordine minimale, risulta invece di notevole consistenza. Ciò in quanto il costo del lavoro effettivamente preso a riferimento dall’Amministrazione deve ritenersi considerevolmente inferiore rispetto al valore determinato dalla ricorrente in €. 15,49. Come sopra illustrato, infatti, tale quoziente veniva ottenuto dividendo l’intera base d’asta per il numero totale delle ore; tuttavia, la base d’asta non può essere imputata per intero alla remunerazione della manodopera, dovendo invece far fronte anche a ulteriori voci di costo espressamente previste dal Capitolato speciale d’appalto.

Si fa riferimento, a titolo meramente esemplificativo: alle spese generali (che sempre devono essere tenute in considerazione, attenendo al funzionamento stesso dell’impresa aggiudicataria); alle spese relative alla fornitura di dispositivi di protezione individuale, da indicare in sede di offerta tecnica (art. 6, pag. 16 del Capitolato); ai costi della formazione del personale (che l’aggiudicatario si impegna a garantire anche ai dipendenti ASST ove la stessa ne faccia richiesta, come previsto dall’art. 7.2 del Capitolato); alla fornitura di una dotazione minima strumentale per ciascuno dei presìdi ove il servizio deve essere svolto (art. 7.3, punto 9 del Capitolato); all’allestimento, pulizia, manutenzione ordinaria e straordinaria dei locali messi a disposizione dalla ASST (art. 7.3, pagina 20); ai costi afferenti alla polizza di assicurazione di cui all’art. 17 del Capitolato.

Dovendosi sottrarre dalla base d’asta plurimi e consistenti ulteriori importi, la somma da imputare al costo della manodopera risulterà ancora inferiore rispetto a quella considerata dalla ricorrente, che già conduceva a un ammontare (€. 15,49) insufficiente a coprire quanto risultante dalle Tabelle ministeriali applicabili al servizio (€. 15,66). Lo scostamento in tal modo evidenziato deve pertanto ritenersi rilevante ai fini dell’indagine sulla legittimità della lex specialis.

Nel contempo, la circostanza che la base d’asta quantificata non sia idonea a coprire né per intero il costo del lavoro tabellare, né tutte le altre voci di spesa ritraibili dal capitolato, rende la stessa inidonea a consentire la formulazione di un’offerta congrua ed effettivamente sostenibile da parte delle ditte partecipanti.

Sotto ulteriore profilo, l’illegittimità del bando si evince anche con riferimento all’inosservanza del trattamento minimo garantito al lavoratore dal contratto collettivo applicabile alla fattispecie.

Il costo del lavoro determinato a livello ministeriale è infatti strettamente connesso alle diverse voci che compongono il trattamento economico e normativo garantito al lavoratore dal CCNL, in modo tale che – come verrà di seguito precisato -, un rilevante distacco in ribasso da tale costo è idoneo a compromettere l’osservanza dei diritti di rango costituzionale del lavoratore (artt. 36 e 37 della Carta Fondamentale) che i contratti collettivi si propongono di garantire.

Si consideri invero che tale parametro (il costo tabellare della manodopera) viene determinato sommando agli elementi retributivi annui spettanti al lavoratore (voce ‘A’ della Tabella del 2 agosto 2010), gli oneri aggiuntivi (voce B: festività retribuite, tredicesima e quattordicesima), gli oneri previdenziali e assistenziali (voce C: INPS e INAIL), il TFR e la relativa rivalutazione. Il risultato di tale sommatoria (dividendo) viene poi diviso per il numero di ore annue mediamente lavorate (divisore), a sua volta ottenuto sottraendo alle ore teoriche di lavoro in un anno i giorni mediamente non lavorati per ferie, festività, diritti sindacali, diritto allo studio, malattia infortunio e maternità, formazione.

Orbene, relativamente ad alcune delle variabili sopra considerate (ad esempio: malattia, infortunio, maternità, diritto allo studio), le singole aziende sono ammesse a rendere giustificazioni volte a individuare le peculiari condizioni della propria organizzazione che possono aver condotto a considerare un costo del lavoro più contenuto, senza compromettere i diritti sindacali inviolabili dei dipendenti (a titolo esemplificativo: per la particolare composizione anagrafica della forza lavoro della ditta, la stessa non è interessata dalla fruizione del diritto allo studio, dunque i giorni contemplati mediamente per l’esercizio di tale diritto possono essere scomputati, con conseguente incremento dei giorni effettivamente lavorati – divisore – e riduzione del costo del lavoro – quoziente –).

Tuttavia, ciò è rimesso alle giustificazioni della singola azienda, da rendere in seno al subprocedimento di valutazione di anomalia dell’offerta, e non costituisce un’operazione che possa essere svolta ex ante dalla stazione appaltante in sede di determinazione della base d’asta.

TAR Lombardia, Sez. IV, sent. del 24 giugno 2021, n.1546

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