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06/07/2021 - La RDO non è attivabile per gli affidamenti diretti

tratto da lavoripubblici.it - a cura di Pier Luigi Girlando

La confusione tra procedure e strumenti di negoziazione, un tema ricorrente e di grande dibattito tra gli operatori (lato P.A.) del settore degli acquisti pubblici.

Un tema ricorrente e di grande dibattito tra gli operatori (lato P.A.) del settore degli acquisti pubblici riguarda la possibilità di utilizzare lo strumento della R.D.O (Richiesta di Offerta) MEPA per la gestione di un affidamento diretto (ne parlo anche in un paragrafo dedicato al mercato elettronico nel libro -ebook “Guida Pratica per Rup all’affidamento diretto” Girlando/Pensa– I ed. Maggio 2021 -Grafill).

Chi mi legge sa perfettamente come la penso. Una R.D.O. non può supportare la gestione di un affidamento diretto, ovvero non può sostenere le a tecnicità di ciò che solitamente precede un affidamento diretto. Sto parlando, naturalmente, di una eventuale richiesta di preventivi.

Eppure in molti -richiamando la giusta differenza che intercorre tra procedure e strumenti -incappano nel gravissimo errore di implementare le prime per mezzo di funzioni concepite per fare tutt’altro (le gare).

Vorrei prendere spunto da una recente sentenza (TAR Sicilia -Palermo -sez. III, 11/06/2021 n. 1892 - sebbene l’arresto del G.A. siciliano riguardi principalmente la questione dell’esclusione automatica in caso di cinque offerte e l’eterointegrazione della lex specialis), per poi esaminare il manuale MEPA della RDO. Considero interessanti alcuni passaggi della sentenza, laddove “il Comune ha rigettato il reclamo sostenendo di avere operato tramite un affidamento diretto, con conseguente non applicabilità del calcolo della soglia di anomalia”.   Dal canto suo la ricorrente “si duole dell’esito della gara deducendo l’articolata censura di Violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 97, comma 2, e 8, del D.lgs. 50/20216 nonchè dell’articolo 1, comma 3, ultimo capoverso, del D.L. del 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge dell’11 settembre 2020, n. 120 – Violazione e/o falsa applicazione dell’R.D.O. nonché della Lettera di invito – Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà tra atti ed ingiustizia manifesta”.

Scorrendo il testo, più avanti: “- la R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indica espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell'art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”;

- la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020;

- il punto 14 della stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara…….Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni.”

Fin qui si evince che, indipendentemente dall’uso dello strumento telematico, la S.A. si era effettivamente vincolata ad un modulo competitivo, poi disatteso nella parte relativa alla esclusione automatica. Passiamo adesso, però, al manuale “RDO  -aggiudicata al prezzo più basso”.  Già il titolo lascia intendere che lo strumento elettronico sia stato cogitato non già per sviluppare indagini/ricerche di mercato, ovvero per acquisire informazioni, dati, documenti utili ad individuare le soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari (linee guida ANAC n.4), bensì per far competere imprese e relative offerte. Dice sempre il manuale, nella descrizione introduttiva: “Invito dei fornitori: selezione delle imprese da invitare alla gara”.  Poi, facendo riferimento alla valutazione delle offerte: “Alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, saranno aperte le buste virtuali contenenti i documenti di offerta inviati dalle imprese, che dovranno essere esaminati e valutati. Alla chiusura della valutazione, il sistema predisporrà la graduatoria automatica delle offerte ritenute valide”. Richiamo l’attenzione del lettore all’uso del termine “graduatoria”.  Mentre in merito alla Aggiudicazione delle offerte e gestione del contratto: “Alla chiusura della graduatoria, si procederà all’aggiudicazione provvisoria e a quella definitiva, gestendo attraverso l’area Comunicazioni gli adempimenti in carico alle imprese aggiudicatarie….:” Tralasciando l’utilizzo improprio di diciture oramai abrogate (provvisoria e definitiva), il manuale fa esplicito richiamo alla proposta di aggiudicazione e alla aggiudicazione, fasi che in un affidamento diretto solitamente coincidono e che – pure qualora vi fosse una scissione tra proposta e affidamento -non coinvolgono “partecipanti”, ma un unico operatore, quello con cui, appunto, si è scelto di negoziare e al quale affidare la commessa.

Più avanti, dove Consip ci spiega il passo 1 -denominazione e parametri, scopriamo che nel creare la scheda RDO (stando al manuale) è necessario inserire uno dei criteri ex art. 95 Dlgs 50/2016, chiaramente incompatibili con la procedura di affidamento diretto (in questo caso il prezzo più basso).

Nel descrivere tale ultimo step le linee guida sanciscono che: “Scegli PERCENTUALI DI RIBASSO se vuoi che l’offerta del fornitore venga espressa in una o più percentuali di ribasso. In tal caso la classifica sarà organizzata in ordine decrescente, dalla percentuale più alta a quella più bassa in presenza di una sola percentuale di ribasso, oppure in ragione della somma pesata delle percentuali richieste ai concorrenti in presenza di più di una percentuale”.

Richiamo l’attenzione del lettore ai termini “classifica” e “concorrenti”.

Non vado oltre, ritenendo sufficienti gli elementi su esposti.

Aggiungo – per completezza e per una comparazione più ampia -quanto indicato nelle “domande frequenti del MEPA”: Posso negoziare direttamente con un fornitore un prodotto/servizio che mi interessa?

Sì, attraverso lo strumento Trattativa Diretta puoi negoziare direttamente con un unico operatore economico. Come la RdO, la trattativa diretta può essere avviata partendo da un’offerta a catalogo o da un oggetto generico di fornitura. Tieni presente che risponde a due precise fattispecie normative:

  • affidamento diretto con procedura negoziata, ai sensi dell’art.36, comma 2, lettera A) – D. Lgs. 50/2016;
  • procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con un solo operatore economico, ai sensi dell’art.63 D. Lgs. 50/2016.

Se gli oggetti di fornitura richiesti appartengono a categorie diverse, il fornitore, per poter sottomettere offerta, dovrà essere abilitato a tutte le categorie oggetto della trattativa.

Ma allora lo strumento per fare gli affidamenti diretti non è la RDO ma, rullo di tamburi, la Trattativa Diretta! Scoperta dell’acqua calda, direbbe qualcun altro. Io ritengo invece che non sia così scontato. Volendo il Mepa già mette le amministrazioni in condizione di chiedere dei preventivi: è semplicissimo, basta scorrere i cataloghi e chiedere delle ulteriori quotazioni o, in alternativa, utilizzare il mercato in funzione di albo fornitori e, parimenti, chiedere dei preventivi. Non serve una piattaforma con moduli e procedure per fare la famosa indagine di cui parla ANAC.

Insomma, chi continua ad utilizzare la RDO per gestire le richieste di preventivi e poi fare un affidamento diretto  -salvo la procedura ex art. 36 co2 lettera b) del Dlgs 50/2016 che a dispetto del titolo ritengo sia in tutto e per tutto una procedura competitiva (ultrasemplificata ma diversa dalla negoziata ex art. 63) – trincerandosi dietro una maggior garanzia e rispetto dei principi, confonde (a mio parere) la procedura, o meglio la norma con lo strumento. Il legislatore non ha imposto alcun obbligo di piattaforme telematiche per fare le indagini ma solo per “negoziare” in caso di importi superiore a 5.000 euro. La richiesta di preventivi non è una negoziazione, ma una semplice richiesta di informazioni da parte della S.A. a più operatori economici che può concludersi con una successiva trattativa (tramite lo strumento della T.D.) al fine di formalizzare l’affidamento diretto.

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