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02/07/2021 - Variante articolo 106 prima della stipula del contratto. Può essere legittima!

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Piemonte, Sez. I, 28/ 06/ 2021, n. 667

La ricorrente contesta la scelta della stazione appaltante, conseguente ad una generale riorganizzazione della rete di laboratori, di rinegoziare l’offerta dell’aggiudicataria con previsione di maggiori quantità di prodotti.

Le modifiche apportate, secondo parte ricorrente, avrebbero determinato una complessiva violazione degli obblighi di evidenza pubblica che avrebbero imposto all’amministrazione di indire una nuova gara aperta.

Tar Piemonte, Sez. I, 28/ 06/ 2021, n. 667 respinge il ricorso:

Con riferimento a tale atto, in sostanza, la ricorrente lamenta una radicale violazione delle norme di evidenza pubblica, in quanto le modifiche contrattuali sarebbero tante e tali da traslare la fattispecie in un contesto di obbligatorio nuovo appello al mercato.

Anche per tale profilo la ricostruzione di parte ricorrente non appare rispettosa del complessivo e reale contesto in cui la scelta è maturata; anche a non voler accedere alla più radicale tesi dell’assenza di interesse a pretendere la edizione di una nuova gara aperta (perché, come infra chiarito, sostanzialmente impraticabile dal punto di vista dell’interesse pubblico e dell’affidamento già creatosi in capo al pure esistente aggiudicatario del pregresso appalto), l’analisi del contesto concreto della modifica contrattuale resta necessaria per comprendere la disciplina applicabile e porta ad escludere che la scelta fatta dalla ASL possa dirsi una violazione o elusione dell’evidenza pubblica.

Le difese dell’amministrazione e della controinteressata hanno infatti evidenziato come sussistessero, nel caso di specie, i presupposti per una parziale rinegoziazione del contratto ai sensi dell’art. 106 co. 1 e 7 del d.lgs. n. 50/2016.

In discussione parte ricorrente ha evidenziato come la deliberazione impugnata non invochi espressamente l’articolo in questione e sia intervenuta nella fase compresa tra aggiudicazione e contratto, e quindi prima della stipulazione del contratto stesso.

Ritiene il collegio che entrambe gli assunti provino troppo.

Quanto alla prima obiezione la mera mancata esplicita evocazione di una norma non preclude al giudice la corretta qualificazione giuridica di un atto, purchè ne sussistano i presupposti. L’atto impugnato risulta ampiamente motivato con riferimento ai presupposti in fatto che vi hanno dato luogo e che si procede ad analizzare nella logica di una variante.

Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.

In tale contesto parte ricorrente pone l’enfasi sulla mancata stipulazione del contratto, momento attorno al quale ruota buona parte del dibattito giuridico del nostro ordinamento per la semplice ragione che è stato individuato come principale e più semplice elemento di discriminazione tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria; siffatto dibattito, che caratterizza l’ordinamento nazionale, non ha alcuna rilevanza per l’ordinamento eurounitario da cui la disciplina degli appalti è derivata.

Se la stipulazione del contratto viene quindi valorizzata ampiamente nel dibattito giuridico nazionale quale elemento cardine di passaggio dalla fase pubblicistica a quella privatistica ai fini del corretto riparto di giurisdizione, siffatta drastica dicotomia non corrisponde alla realtà economica dell’appalto, che presenta invece una sua fisiologica continuità.

Si intende dire che, del tutto pacificamente, ben prima della formale stipulazione del contratto possono aversi attività esecutive (si pensi all’esecuzione urgente ed anticipata) e ben dopo la stipula del contratto possono aversi momenti pubblicistici (si pensi della risoluzione contrattuale perché l’impresa è colpita da una interdittiva antimafia).

In tale contesto è evidente come ogni forma di esecuzione (anche prima della formale stipula del contratto) non potrà che seguire lo schema negoziale preconfigurato dal bando e dall’aggiudicazione e potrà implicare problematiche esecutive di fatto.

In sostanza la fase contrattuale, dal punto di vista economico, trova inizio con ogni forma di esecuzione alla quale, fisiologicamente, appartiene anche la problematica delle varianti.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla difesa della ASL, qualora l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto, non essendo in questa sede in discussione la pur sussistente e valida aggiudicazione in capo alla controinteressata, l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe la ASL nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art. 106, ottenendo esattamente lo stesso risultato.

Ancora la parte ricorrente opina in tutto il ricorso quasi come se l’accoglimento dello stesso ingenerasse, ragionevolmente, la riedizione della gara per tutti gli analiti necessari, tesi che evidentemente si scontra con la presenza di una valida aggiudicazione il cui annullamento (per ragioni di riorganizzazione sopravvenuta, e quindi di opportunità) non è qui in discussione e spetterebbe pur sempre alla valutazione discrezionale dell’amministrazione in quanto implica, da un lato, un vaglio di prevalente interesse pubblico e, dell’altro, anche un bilanciamento con l’affidamento ingeneratosi in capo al privato.

La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Venendo quindi ai presupposti legali delle varianti l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 pone quali precondizioni delle modifiche contrattuale senza nuova procedura, tra l’altro, la seguente ipotesi:

“c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni..:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore…tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto.”

Ai sensi del comma 7 del medesimo articolo, inoltre, il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. “In caso di più modifiche successive tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.”

Pare al collegio che tutte le sovrariportate condizioni sussistano nel caso di specie.

Pubblicato il 28/06/2021

N. 00667/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00490/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 490 del 2021, proposto da
Abbott s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale To3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cinzia Picco, Paolo Scaparone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Beckman Coulter s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Michielin, Helga Garuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Innotec s.r.l., in proprio e quale Mandante del Rti con Beckman Coulter s.r.l. e Scotta s.r.l., Scotta s.r.l., in proprio e quale Mandante del Rti con Beckman Coulter s.r.l. e Innotec s.r.l., Regione Piemonte non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.L. TO3 Azienda Sanitaria Locale di Collegno e Pinerolo 29 aprile 2021 n. 325, pubblicata sul portale istituzione dell'ente in data 6 maggio 2021, avente ad oggetto “DETERMINAZIONE N° 1462 DEL 30/09/2020 AD OGGETTO “PROCEDURA DI GARA APERTA TELEMATICA PER L'AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA IN SERVICE DI SISTEMI COMPLETI DI CHIMICA CLINICA E DI IMMUNOMETRIA PER LA SC LABORATORIO ANALISI UNIFICATO DELL'ASL TO3 (SEDI DI RIVOLI-PINEROLO- SUSA) – GARA SIMOG 7459252 – PERIODO 84 MESI PIU' EVENTUALI ULTERIORI MESI 24. AGGIUDICAZIONE”. RINEGOZIAZIONE TEMPORANEA DELLE CONDIZIONI DI FORNITURA, NELLE MORE DELL'OPERATIVITA' DELLA D.G.R. 38 DEL 15/2/2019, E VARIAZIONE DURATA CONTRATTUALE ”, con la quale è stata deliberata la rinegoziazione delle condizioni di fornitura di cui all'aggiudicazione della gara avente ad oggetto la fornitura in service di sistemi completi di chimica clinica e di immunometria necessari alla SC Laboratorio analisi unificato Rivoli- Pinerolo disposta in favore del RTI Beckman Coulter s.r.l./Innotec s.r.l./Scotta s.r.l. con la precedente determinazione n°1462 del 30 settembre 2020;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali o comunque richiamati nella suddetta deliberazione, ancorchè non conosciuti, incluse le comunicazioni intercorse tra il raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante nella fase di negoziazione;

e per la dichiarazione di inefficacia e/o di nullità

del contratto conseguente alla delibera di rinegoziazione, qualora stipulato tra la stazione appaltante e il RTI controinteressato;

nonché per la condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale To3 e di Beckman Coulter S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La società Abbott s.r.l. ha impugnato la deliberazione n. 325/2021 della ASL TO 3 di Collegno-Pinerolo con la quale è stato parzialmente rinegoziato il contratto oggetto di aggiudicazione in favore dell’RTI con mandataria la società Beckman Coulter s.r.l., avente ad oggetto la fornitura di servizi di sistemi di chimica clinica ed immunoterapia per la SC laboratorio analisi unificato dell’ASL TO 3 stessa (sedi di Rivoli- Pinerolo – Susa).

Ha dedotto che la Regione Piemonte ha inteso dare avvio ad un complessivo processo di riorganizzazione della rete piemontese di laboratori analisi, che prevedeva la concentrazione della diagnostica specialistica presso taluni laboratori (denominati hub), e il consolidamento presso gli altri (denominati spoke) delle analisi ad elevata automazione.

In particolare per gli esami specialistici si era originariamente immaginata la concentrazione presso l’AO Ordine Mauriziano di Torino degli esami inviati dai lavoratori della AS To 1, To2, To3 e San Luigi Gonzaga. L’individuazione dell’AO Mauriziano quale centro ad alta specializzazione risalirebbe persino a delibere regionali del 2014-2015; coerentemente con tale programma la D.G.R. 38-8424 del 2019 attribuiva invece al laboratorio della ASL To 3 l’esecuzione degli esami di chimica clinica e immunometria urgenti.

In prospettiva la riorganizzazione avrebbe di fatto comportato una riduzione degli esami da svolgersi presso la ASL To 3 e una concentrazione di quelli specialistici presso l’AO Ordine Mauriziano.

Seguivano una serie di accordi interaziendali che configuravano come termine di realizzazione della prevista riorganizzazione il mese di marzo 2020.

La AO Mauriziano provvedeva ad aggiudicare la gara per gli esami oggetto di prospettata concentrazione su quella sede; la gara era vinta dall’odierna ricorrente.

La ASL To 3 provvedeva, a sua volta, ad indire una gara per la fornitura di sistemi completi di chimica clinica ed immunometria relativi agli esami destinati ancora a gravitare su tale laboratorio e della durata di mesi 84, con possibilità di ulteriore proroga per 24 mesi; la gara veniva aggiudicata all’odierna controinteressata.

Contestualmente al ASL To 3 avrebbe dovuto indire gara per la logistica di trasporto e sistemi di controllo di temperatura e tracciabilità degli esami destinati a confluire sull’AO Mauriziano. La mancata indizione di tale gara impediva l’operatività della riorganizzazione.

Nelle more giungeva a compimento la gara indetta dalla ASL To 3, con determina di aggiudicazione pronunciata in favore dell’RTI Beckman in data 30.9. 2020.

A fronte della mancata riorganizzazione e dell’esigenza di eseguire un volume e tipologia di esami diversi da quelli originariamente configurato, la ASL procedeva quindi ad una rinegoziazione con l’aggiudicataria, evidenziando che la gara era stata originariamente concepita per un numero di esami inferiore a quello resosi necessario per la mancata riorganizzazione, mentre la dotazione strumentale in essere per il laboratorio appariva obsoleta e necessitava di continui interventi.

Per far fronte al diverso assetto organizzativo con la rinegoziazione sono stati previsti:

la fornitura di due analizzatori con maggiore capacità di analisi rispetto a quelli originariamente previsti per un maggiore importo del noleggio pari ad € 24.000,00;

la fornitura aggiuntiva, per un biennio, e nelle more della pur possibile attuazione della riorganizzazione programmata, di maggiori test ed analiti, per una maggior spesa annua pari ad € 587.207,34;

la rinegoziazione è stata prevista con durata di due anni; contestualmente è stato precisato che, ove anche nei prossimi due anni la riorganizzazione non trovasse attuazione, la rinegoziazione dovrà trovare applicazione anche per le successive annualità di contratto, con contestuale riduzione della durata prevista del contratto da complessivi 9 anni (opzioni incluse) a complessivi 6 anni (riducendo la durata originaria ed eliminando l’opzione di proroga), il tutto per ricondurre la modifica ad un limite di spesa inferiore a quello di originaria aggiudicazione.

Lamenta parte ricorrente che siffatta rinegoziazione comporterebbe:

1-2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici con riferimento alla concorrenza, non discriminazione, trasparenza, par condicio e proporzionalità; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e delle determinazioni della Regione Piemonte sulla riorganizzazione della rete di laboratori e degli accordi interaziendali sottoscritti; la mancata riorganizzazione sarebbe infatti imputabile alla stessa ASL TO 3; in ogni caso la modifica contrattuale sarebbe stata disposta in violazione dei principi dell’evidenza pubblica e ciò sia perché il diverso assetto organizzativo si sarebbe manifestato già prima della stessa aggiudicazione sia perché la modifica contrattuale appare “rilevantissima” e quindi in ingiustificata deroga ai principi di evidenza pubblica; tanto più che è stato previsto che anche degli analiti che, in prospettiva, avrebbero dovuto essere concentrati sul Mauriziano (e quindi entrare nel contratto di cui è titolare la ricorrente) sono stati “riassegnati” al laboratorio della ASL TO 3; ne consegue, secondo parte ricorrente, una complessiva violazione degli obblighi di evidenza pubblica che avrebbero imposto all’amministrazione di indire una nuova gara aperta nonché una lesione della sua legittima aspettativa contrattuale a gestire tutti gli esami che avrebbero dovuto essere concentrati presso la AO Mauriziano.

Ha quindi formulato istanza risarcitoria tanto in forma specifica (mediante riedizione di una corretta gara) che per equivalente, quantificato nell’importo dell’utile previsto dell’aggiudicazione disposta da parte dell’AO Mauriziano, oltre un ulteriore 5% di danno curriculare.

Ha inoltre chiesto, in via istruttoria, acquisirsi lo scambio di corrispondenza intercorso tra le parti ai fini della rinegoziazione.

Si è costituita la controinteressata Beckman Coulter s.rl., contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso introduttivo. Preliminarmente ha eccepito l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse ad agire in quanto, da un lato, la maggiore concentrazione di test presso la sede in cui opera la ricorrente è resa materialmente impossibile dalla mancanza di supporto logistico ed interoperabilità delle reti e non certo dalla rinegoziazione qui contestata, dall’altro, il numero di test stimati nel contratto sottoscritto da Abbott appare presuntivo e quindi non cristallizza in capo all’operatore alcun “diritto” ad eseguire proprio quel numero di test; in ogni caso il vincolo contrattuale invocato è stato assunto dalla diversa AO Mauriziano e non dalla ASL TO3; da ultimo il contratto di cui era titolare Abbot risulta anche scaduto in data 30.4.2021. Quanto al merito ha ribadito sussistere i presupposti per la rinegoziazione in corso di contratto.

Si è costituita la ASL TO 3 ugualmente contestando la carenza di interesse ad agire in capo alla ricorrente e il merito delle censure.

All’udienza del 23.6.2021, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, previo avviso alle parti la causa è stata definita nel merito.

Risulta utile una descrizione della riorganizzazione da tempo programmata dalla Regione Piemonte, e allo stato non realizzata, della gestione degli esami specialistici presso laboratori accentrati definiti “hub”, anzicchè presso tutte le ASL territoriali.

Il progetto affonda le sue radici, tra l’altro, nella DD n. 178 del 23.3.2015 intitolata “riorganizzazione e razionalizzazione della rete dei Laboratori Analisi. Ulteriori indicazioni sulla concentrazione della diagnostica specialistica” nella quale si legge che, seguendo indicazioni ministeriali, si intendeva (in verità dando seguito ad atti ed obiettivi organizzativi fissati già a partire dal 2011 e menzionati nell’atto) concentrare la diagnostica maggiormente specialistica presso alcuni laboratori; veniva indicato, già in tale delibera, che gli esami specialistici delle ASL TO 1, To2, To 3 e AO San Luigi avrebbero dovuto essere concentrati presso la AO Mauriziano; venivano altresì individuate le diagnostiche specialistiche oggetto di concentrazione; venivano invitate quindi le direzioni generali di tutti i presidi interessati a presentare entro il 30.5.2015 una “relazione dettagliata relativa al preciso stato di avanzamento della concentrazione” ed una entro il 30.10.2015; si precisava altresì che “il processo di concentrazione dovrà essere concluso entro il 31.12.2015”.

Con successiva D.G.R. del 23.11.2015 n. 50-2484 la Regione ribadiva l’importanza delle economie di scala e della prefigurata riorganizzazione, dava per assunto una possibile partenza del modello a decorrere dall’1.1.2016 regolamentando, a partire da quella data, gli aspetti economici tra le varie ASL interessate, precisava che tutti i direttori della ASL interessate “sono tenuti ad una corretta e puntuale attuazione di quanto contenuto nel documento approvato con il presente provvedimento” e che “i Direttori Generali della Aziende sede di laboratorio Hub (ndr quelli presso i quali era destinata a realizzarsi la concentrazione di esami specialistici, nel caso di specie, AO Mauriziano) sono responsabili dell’attuazione della riorganizzazione e accentramento della diagnostica di laboratorio in grande automazione per la propria area di competenza e nominano un referente preferibilmente il Direttore Sanitario dell’Azienda medesima, quale coordinatore delle attività”. Nell’allegato A della medesima delibera la riorganizzazione immaginata veniva più analiticamente descritta, si ribadiva la responsabilità in capo ai Direttori Generali della Aziende individuate come sede di laboratorio hub e si dettagliavano gli aspetti organizzativi, stabilendo, tra l’altro, che i progetti di accorpamento demandati alla responsabilità dei suddetti direttori generali dovessero prevedere “tutti gli aspetti: spazi e loro migliore utilizzo, informatica, strumentazione, trasporti, personale”; si prevedeva poi una “valutazione dei costi” “a cura degli uffici regionali”.

La delibera evidenziava altresì, sempre demandandola a principale cura del laboratorio hub e per il tramite di un tavolo di coordinamento sovrazonale, l’esigenza di valutare eventuali problematiche di redistribuzione di personale, scelte nell’indizione delle gare che tenessero conto - in prospettiva - del mutato assetto organizzativo con favore per la “omogeneità strumentale”; in condivisione con il tavolo di coordinamento, si ribadiva, doveva essere organizzata la rete logistica e di trasporto.

Ancora si precisava che: “l’organizzazione della rete informatica è della massima importanza per il raggiungimento degli obiettivi qui individuati. Devono essere previsti collegamenti informatici tra i diversi laboratori costituenti ciascun gruppo hub-spoke che consentano di inserire i dati anagrafici e di richiesta analisi un’unica volta, senza trascrizioni, e di restituire al laboratorio inviante i dati analitici con varie possibili modalità tecnologicamente utilizzabili”; quale presupposto dell’intera operazione venivano individuate quindi anche l’interoperabilità tra sistemi e la reciproca visibilità dei dati. Nel medesimo allegato “premesso che pochissime Aziende Sanitarie hanno inviato la prima relazione del 30 maggio 2015, si posticipa al 30 dicembre 2015 la scadenza dell’invio della relazione congiunta per l’area sovrazonale.” La relazione aveva la dichiarata finalità di consentire una verifica sullo stato di attuazione della riorganizzazione.

Nel giugno 2016 il direttore generale dell’AO Mauriziano, per il tramite del coordinatore del progetto riorganizzazione rete laboratorio analisi dell’area metropolitana Torino-Ovest, invitava l’ASL To 3 e l’AOU San Luigi Gonzaga “al fine di attivare l’integrazione informatica bidirezionale tra le nostre aziende” a condividere le personalizzazioni dei software in uso e a partecipare ad apposite riunioni di coordinamento.

Con successiva DGR n. 38/2019 del 15.2.2019, premesso e ribadito l’intero e lungo iter della riorganizzazione, veniva precisato che: “per quanto riguarda gli aspetti dell’Area To Ovest, comprendente l’ASL TO 3, L’AOU San Luigi Orbassano, l’AO Ordine Mauriziano di Torino, va sottolineato che si sono attuate nel frattempo alcune specificità, come l’avvio dell’attività del nuovo laboratorio dell’AOU San Luigi nel corso dell’anno 2017 e lo sviluppo delle case della salute nel territorio dell’ASL To 3.” In particolare tale nuovo assetto rendeva necessaria la concentrazione delle analisi tossicologiche presso il centro regionale antidoping di Orbassano. Nell’allegato si dava atto della parziale riconfigurazione del modello accentrato che prevedeva di svolgere presso la ASL To 3, oltre agli esami di urgenza, già previsti dal modello originario, una parte della cosiddetta “routine breve” e talune prestazioni di primo livello.

Il medesimo allegato confermava la responsabilità dei direttori generali delle aziende sede di laboratorio tanto hub che spoke per l’attuazione della riorganizzazione; nella stessa delibera si ribadivano e ricordavano comunque i principi dettati dalle delibere del 2015, che intestavano la responsabilità dell’accentramento ai direttori generali della ASL hub (nel caso di specie sempre AOU Mauriziano).

Nel maggio 2019 le AO Mauriziano, ASL TO3 e ASL San Luigi comunicavano alla Regione Piemonte (cfr. doc. 5 di parte resistente e doc 5 di parte ricorrente che, nella intitolazione del documento, lo qualifica “accordo interaziendale” con una definizione alquanto importante per quella che appare piuttosto una semplice missiva informativa, ancorchè verosimilmente frutto di un accordo tra i mettenti), di avere previsto una modalità di procedere che, tra l’altro, implicava: l’indizione, a cura della ASL To 3, di una gara per “la logistica di trasporto e dei sistemi di controllo temperatura e tracciabilità”; la definizione (non è dato comprendere a carico di chi in specifico e verosimilmente di tutti) con la ditta informatica del cronoprogramma e del prospetto di spesa per il completamento dell’infrastruttura informatica; l’analisi delle infrastrutture di rete per il collegamento delle aziende, considerando l’aumento esponenziale del traffico di dati; la definizione e validazione di protocollo operativo per la gestione del processo di trasporto con definizione di responsabilità, requisiti specifici e controllo attività.

Da ultimo, con ordine del giorno n. 136 dell’11.2.2020, il Consiglio regionale, ricostruita la “storia” della prevista riorganizzazione della gestione dei campioni, “dato atto che sono stati manifestati, in alcune aree, dubbi circa l’economicità e la sostenibilità dei provvedimenti definiti dai documenti specifici”; “rilevato che l’articolazione della rete dei laboratori prevista dagli atti amministrativi prevede l’accorpamento dei test fra zone in cui i collegamenti non sono semplici e la rete informatica non ancora adeguata”, “ritenuto che questo tipo di organizzazione conduca ad un aumento di costi per le Aziende sanitarie, derivanti da trasporti conformi alle normative vigenti ed al miglioramento della rete informatica che devono essere opportunamente considerati nell’analisi dei dichiarati vantaggi” “impegna l’assessore regionale competente a valutare la possibilità di sospendere l’attuazione del modello della rete di analisi di laboratorio…” (cfr. doc. 11 di parte ricorrente).

Così meglio ricostruito il “procedere” della non elementare riorganizzazione della distribuzione degli esami sul territorio piemontese e di cui, come si evince dagli atti, si discute a partire dal 2011, pare al collegio che la prospettazione di parte ricorrente, tendente ad ascrivere all’ASL To 3 il presunto stallo del progetto asseritamente provocato dalla mancata indizione della gara per il trasporto dei campioni, sia alquanto ingeneroso.

Innanzitutto, come sopra meglio chiarito, il progetto avrebbe dovuto avere una sua concretezza addirittura a partire dal 2015 segnando significative tappe di attuazione a partire dalla fine di quell’anno; cosa oggettivamente sia stato realizzato e quanto si sia avuto cura di verificarne l’attuazione non si evince dagli atti ed e esula dai limiti del presente contenzioso ma certamente ridimensiona di molto il ruolo della ASL TO 3.

Deve infatti ritenersi pacifico (non lo contesta neppure la ricorrente che ha in gestione gli esami specialistici presso l’AO Mauriziano, cioè, nell’ economia del progetto, il laboratorio “hub”) che a tutt’oggi (metà anno 2021) mancano i presupposti logistico strutturali (tra cui in particolare l’organizzazione del trasporto e della logistica e l’interoperabilità dei sistemi informatici) per la concreta attuazione del progetto.

Vero è che, con limitato riferimento al bando di gara per la logistica, nella missiva inviata a maggio 2019 alla Regione Piemonte dalle tre ASL To3, AO Mauriziano e AO San Luigi, si individuava la ASL To 3 come soggetto deputato a bandire la gara dei trasporti-logistica; d’altro canto, però, tale specifico incarico operativo, non fa certo dell’ASL TO 3 il coordinatore o responsabile unico o principale dell’intera operazione; inoltre, come evidenziato dalla stessa ASL, non si comprenderebbe neppure il senso e l’utilità di una gara per il trasporto dei campioni se manca, come sembra pacifico mancare, l’interoperatività dei sistemi informatici indispensabile per processarli effettivamente in una sede piuttosto che in un’altra.

A voler individuare un soggetto responsabile dell’operazione nel complesso, questi potrebbe coincidere, secondo le più volte ribadite indicazioni evincibili della sovrariportate delibere regionali, con il direttore generale dall’ASL cui fa capo il laboratorio hub (AO Mauriziano), per non dire degli oneri e termini di controllo che la stessa Regione si era data sin dal 2015 per verificare l’attuazione del progetto nel suo complesso.

Non è poi neppure condivisibile la tesi della controinteressata secondo la quale, posto che il termine di piena operatività del sistema era stato individuato nella missiva congiunta del maggio 2019 nel mese di marzo 2020 e che notoriamente, a partire dal febbraio 2020, tutto il sistema sanitario è stato investito dalle problematiche Covid-19 che avrebbe bloccato ogni altra attività, a tale imprevisto dovrebbe ascriversi la mancata riorganizzazione (ciò per l’ovvia ragione che il progetto risale, in termini concreti, almeno al 2015 e, a tutto concedere, la vicenda Covid-19 ha intersecato gli ultimi due mesi di una attività che risaliva ad almeno cinque anni prima, mentre, a detta della stessa ASL, nulla sarebbe a tutt’oggi stato concretamente realizzato e sarebbe addirittura in discussione una possibile revoca dell’intero modello organizzativo); resta tuttavia evidente, innanzitutto, che la ricorrente non ha titolo, se non di fatto, a stigmatizzare scelte organizzative (a tratti anche incoerenti) del complesso sistema sanitario piemontese o a dolersi di una scarsa complessiva efficacia nella capacità di progettazione e messa in atto dei modelli organizzativi disegnati a livello regionale.

D’altro canto, come ampiamente illustrato, in alcun modo può essere ascritta a specifica responsabilità della ASL To 3 la mancata attuazione di un progetto che esula abbondantemente dai suoi limiti ed ambiti di competenza ed azione.

Ne consegue, quanto al primo motivo di ricorso, che è documentalmente provato che la ASL To 3 è stata suo malgrado coinvolta da scelte organizzative che si sono determinate principalmente aliunde e che hanno avuto ricadute anche sulla sua capacità di buona gestione/programmazione dei flussi di acquisto.

Né può la ricorrente, semplicisticamente, sostenere che il “naufragio” del nuovo sistema organizzativo si sia di fatto consumato prima dell’aggiudicazione alla controinteressata (in specifico alla luce dell’ordine del giorno del Consiglio regionale dell’11 febbraio 2020) e che quindi la ASL non avrebbe potuto/dovuto bandire o quanto meno aggiudicare una gara (il cui bando è stata pubblicato a giugno 2019), che delle previste modifiche di flussi di campioni da analizzare teneva conto; in verità, infatti, il modello più volte ribadito in sede regionale come scelta vincolante e rispondente a criteri di di efficienza ad economia di scala risulta a tutt’oggi previsto e obbligatorio negli atti regionali, salvo “auspici” di senso contrario per altro in sostanziale contraddizione con quanto ripetutamente affermato dalla stessa Regione negli ultimi cinque anni in merito alle economie di scala indotte dalla riorganizzazione.

In definitiva si ritiene innanzitutto documentalmente provato quanto asserito dalla ASL nella deliberazione n. 325 del 20.4.2021, ossia che sono venuti a mancare i presupposti di fatto per eseguire il contratto negli esatti termini originariamente configurati (mancando l’interoperabilità informatica e i collegamenti logistici tra i vari enti) e che sono in corso discussioni per una possibile modifica del modello organizzativo (pur tuttora vigente e vincolante) il che ingenera un quadro di complessiva incertezza; ancora è corretto che tali precondizioni di fatto non siano ascrivibili a responsabilità della ASL To 3 e si configurino piuttosto, nei suoi confronti, come una sorta di factum principis o comunque quali eventi che sfuggono al suo controllo.

In siffatto scenario è innanzitutto fondata l’eccezione di carenza di interesse/legittimazione in capo alla ricorrete ad azionare (tantomeno nei confronti della ASL To 3) una pretesa ad ottenere in gestione il massimo dei campioni stimati come oggetto dalla gara indetta dalla AO Mauriziano tenendo conto del previsto e possibile accentramento dei campioni specialistici; e ciò non solo perché, a tutto concedere, la problematica dovrebbe essere opposta alla AO che ha stipulato il contratto, ma soprattutto in quanto i quantitativi ivi previsti erano meramente indicativi, la situazione in devenire era rappresentata negli atti di gara e, quali che siano le sorti dei campioni della ASL To 3 e della contestata rinegoziazione, è, dal punto di vista pratico-logicistico, pacificamente impossibile che essi siano processati, all’attualità, presso la AO Mauriziano.

Infine, come già ampiamente spiegato, non è addebitabile alla ASL To 3 siffatta situazione frutto di complesse scelte di macro-organizzazione regionale, nel cui contesto la ASL To 3 non ha neppure mai avuto la qualifica di laboratorio hub, preposto alla riorganizzazione della propria zona di competenza, ma, al più, si è vista demandare un ruolo esecutivo sulla gestione di una gara la cui utilità si concreterebbe a processo riorganizzativo praticamente concluso.

Si noti da ultimo che la stessa ricorrente ha depositato in giudizio una richiesta di disponibilità al rinnovo per 36 mesi del contratto in essere con la AO Mauriziano e risalente al giugno 2021, la quale reca in allegato una analitica individuazione di tipologia e quantitativo di campioni oggetto del servizio (cfr. doc. 13 di parte ricorrente).

Assumendo che il rinnovo sia stato accettato non può che desumersene che i quantitativi sono stati definiti alla luce dell’organizzazione in essere e che gli stessi sono stati comunque ritenuti vantaggiosi per la ricorrente; ove poi mai non ci fosse stato il rinnovo, come eccepito dalle controparti, la ricorrente non potrebbe certo dolersi di non vedere incrementato l’oggetto di un contratto non più in essere.

Si procede quindi all’analisi del contenuto della rinegoziazione posta in essere dalla ASL To 3.

Con riferimento a tale atto, in sostanza, la ricorrente lamenta una radicale violazione delle norme di evidenza pubblica, in quanto le modifiche contrattuali sarebbero tante e tali da traslare la fattispecie in un contesto di obbligatorio nuovo appello al mercato.

Anche per tale profilo la ricostruzione di parte ricorrente non appare rispettosa del complessivo e reale contesto in cui la scelta è maturata; anche a non voler accedere alla più radicale tesi dell’assenza di interesse a pretendere la edizione di una nuova gara aperta (perché, come infra chiarito, sostanzialmente impraticabile dal punto di vista dell’interesse pubblico e dell’affidamento già creatosi in capo al pure esistente aggiudicatario del pregresso appalto), l’analisi del contesto concreto della modifica contrattuale resta necessaria per comprendere la disciplina applicabile e porta ad escludere che la scelta fatta dalla ASL possa dirsi una violazione o elusione dell’evidenza pubblica.

Le difese dell’amministrazione e della controinteressata hanno infatti evidenziato come sussistessero, nel caso di specie, i presupposti per una parziale rinegoziazione del contratto ai sensi dell’art. 106 co. 1 e 7 del d.lgs. n. 50/2016.

In discussione parte ricorrente ha evidenziato come la deliberazione impugnata non invochi espressamente l’articolo in questione e sia intervenuta nella fase compresa tra aggiudicazione e contratto, e quindi prima della stipulazione del contratto stesso.

Ritiene il collegio che entrambe gli assunti provino troppo.

Quanto alla prima obiezione la mera mancata esplicita evocazione di una norma non preclude al giudice la corretta qualificazione giuridica di un atto, purchè ne sussistano i presupposti. L’atto impugnato risulta ampiamente motivato con riferimento ai presupposti in fatto che vi hanno dato luogo e che si procede ad analizzare nella logica di una variante.

Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.

In tale contesto parte ricorrente pone l’enfasi sulla mancata stipulazione del contratto, momento attorno al quale ruota buona parte del dibattito giuridico del nostro ordinamento per la semplice ragione che è stato individuato come principale e più semplice elemento di discriminazione tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria; siffatto dibattito, che caratterizza l’ordinamento nazionale, non ha alcuna rilevanza per l’ordinamento eurounitario da cui la disciplina degli appalti è derivata.

Se la stipulazione del contratto viene quindi valorizzata ampiamente nel dibattito giuridico nazionale quale elemento cardine di passaggio dalla fase pubblicistica a quella privatistica ai fini del corretto riparto di giurisdizione, siffatta drastica dicotomia non corrisponde alla realtà economica dell’appalto, che presenta invece una sua fisiologica continuità.

Si intende dire che, del tutto pacificamente, ben prima della formale stipulazione del contratto possono aversi attività esecutive (si pensi all’esecuzione urgente ed anticipata) e ben dopo la stipula del contratto possono aversi momenti pubblicistici (si pensi della risoluzione contrattuale perché l’impresa è colpita da una interdittiva antimafia).

In tale contesto è evidente come ogni forma di esecuzione (anche prima della formale stipula del contratto) non potrà che seguire lo schema negoziale preconfigurato dal bando e dall’aggiudicazione e potrà implicare problematiche esecutive di fatto.

In sostanza la fase contrattuale, dal punto di vista economico, trova inizio con ogni forma di esecuzione alla quale, fisiologicamente, appartiene anche la problematica delle varianti.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla difesa della ASL, qualora l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto, non essendo in questa sede in discussione la pur sussistente e valida aggiudicazione in capo alla controinteressata, l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe la ASL nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art. 106, ottenendo esattamente lo stesso risultato.

Ancora la parte ricorrente opina in tutto il ricorso quasi come se l’accoglimento dello stesso ingenerasse, ragionevolmente, la riedizione della gara per tutti gli analiti necessari, tesi che evidentemente si scontra con la presenza di una valida aggiudicazione il cui annullamento (per ragioni di riorganizzazione sopravvenuta, e quindi di opportunità) non è qui in discussione e spetterebbe pur sempre alla valutazione discrezionale dell’amministrazione in quanto implica, da un lato, un vaglio di prevalente interesse pubblico e, dell’altro, anche un bilanciamento con l’affidamento ingeneratosi in capo al privato.

La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Venendo quindi ai presupposti legali delle varianti l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 pone quali precondizioni delle modifiche contrattuale senza nuova procedura, tra l’altro, la seguente ipotesi:

“c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni..:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore…tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto.”

Ai sensi del comma 7 del medesimo articolo, inoltre, il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. “In caso di più modifiche successive tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.”

Pare al collegio che tutte le sovrariportate condizioni sussistano nel caso di specie.

Innanzitutto non si può certo dire che vi sia stata una alterazione della natura generale del contratto; si tratta infatti sempre di una prestazione di full service con noleggio macchinari e fornitura test per effettuare esami chimico clinici; gli operatori del mercato destinatari della proposta contrattuale sono necessariamente gli stessi e per altro appartengono ad un mercato ex piuttosto ristretto; la variante ha aumentato le quantità degli esami già previsti ed inserito alcuni analiti originariamente destinati a non essere più processati presso la ASL TO 3, oltre a sostituire il macchinario con altri (di caratteristiche simili e modesto maggiore valore di locazione annua) resi necessari dall’esigenza di effettuare un maggior volume di analisi mantenendo le caratteristiche richieste in gara. La stessa ricorrente che pur fa un elenco analitico dei nuovi esami oggetto di contratto non afferma che l’equilibrio contrattuale si sia dal punto di vista economico sbilanciato in favore della ricorrente.

Al di là dell’enfasi posta da parte ricorrente sui singoli analiti o sui singoli volumi, la variante è poi stata concepita in modo accurato: a fronte di una aggiudicazione pronunciata per un valore complessivo (che si stima considerando durata iniziale e proroghe previste) di oltre 9 milioni di €, la prima possibilità configurata presuppone un aumento di tipi e volumi di esami per un massimo di due anni (assunto dall’amministrazione come tempo entro il quale si dovrebbe ragionevolmente portare a compimento la riorganizzazione e quindi ritornare al regime contrattuale di aggiudicazione) con un maggior valore complessivo delle prestazioni di circa 1.200.000 €, ampiamente nei limiti del 50% del valore contrattuale di aggiudicazione. La variante si fa poi carico, da subito, di valutare anche l’ipotesi in cui la riorganizzazione non si concreti più, il che renderebbe le maggiori prestazioni necessarie a regime. In tal caso, per rispettare i limiti di valore della variante, le maggiori prestazioni verranno richieste per una durata complessiva di 6 anni, azzerando le possibilità di rinnovo, anzicchè, come previsto dall’aggiudicazione, di 7 anni più eventuali 24 mesi di proroga, il che porterebbe il complessivo valore contrattuale ad essere addirittura inferiore al valore di aggiudicazione.

In sostanza la variante è stata congegnata nei limiti di valore ammessi dal codice dei contratti e la sua natura non elusiva si ricava anche dal fatto che, lealmente e nella persistente incertezza, la ASL si è fatta carico da subito di regolamentare i diversi scenari che possono verificarsi nell’arco dei prossimi anni, disciplinandoli contestualmente.

Escluso quindi che vi sia stata una modifica che altera la natura generale del contratto o supera i limiti economici delle varianti ammesse, per le ragioni già ampiamente esposte pare possa certamente dirsi realizzata anche la prescritta situazione imprevista che sfugge al governo della ASL, essendo gli atti di macro-organizzazione del sistema sanitario di pertinenza della Regione e non certo governabili, né in termini di prevedibilità né in termini di scelte, dalla singola azienda sanitaria.

Si aggiunga infine che non è realistico neppure lo scenario per il quale la ASL avrebbe potuto indire una specifica gara per i soli analiti da effettuarsi in più rispetto al previsto e ciò perché, come chiarito dalle controparti e non contestato dalla ricorrente, ogni macchinario utilizza per processare i campioni i materiali forniti dal fornitore del macchinario stesso sicchè, da una lato, la mera estensione degli analiti sarebbe stata incompatibile con una gara aperta, dall’altro, a voler fare vero appello al mercato, la ASL si sarebbe esposta al rischio di acquisire due macchinari distinti per gestire separatamente una parziale ed incerta porzione di esami, con evidenti diseconomie di costi ed organizzative.

Né, come sostiene parte ricorrente, la valutazione degli scenari alternativi risulta del tutto teorica o irrilevante, poiché invece essa illumina in concreto le ragioni dell’amministrazione, essendo piuttosto teorica la pretesa astratta di un “nuovo appello al mercato” formulata senza considerare i costi, tempi e diseconomie della nuova gara e neppure contestare la circostanza, evidenziata anche nel provvedimento impugnato, che gli strumenti al momento in dotazione della ASL To 3 in virtù di contratti vecchi di una decina di anni attualmente in proroga. sono obsoleti e richiedono continui interventi manutentivi con una gestione di certa e critica inefficienza rendendo vieppiù urgente un tempestivo cambio di fornitore.

Da ultimo ritiene il collegio che l’istanza istruttoria formulata con riferimento alle comunicazioni intercorse tra le parti per la rinegoziazione sia irrilevante al fine del decidere essendo noti e pubblici i dati tanto dell’aggiudicazione che del nuovo accordo, unici due termini di paragone rilevanti ai fini della valutazione delle censure.

Il ricorso deve quindi essere complessivamente respinto e la legittimità degli atti esclude profili risarcitori.

La novità e complessità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

Flavia Risso, Primo Referendario

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Paola Malanetto   Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO

 

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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

Walt Whitman