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02/07/2021 - Esecuzione dei lavori, riserve e risarcimento del danno nei lavori pubblici

tratto da lavoripubblici.it - a cura di Vincenzo Lombardo, Mario G. Palazzolo, Biagio A. Lombardo, Enrico M. Lombardo, Roberta Lombardo

Cronoprogramma e programma di esecuzione dei lavori: la loro importanza nell’esecuzione dell’opera e nella procedura del contenzioso, che può sempre generarsi fra la committente e l’esecutore dei lavori.

L’obiettivo delle brevi considerazioni che seguono in merito al cronoprogramma ed al programma di esecuzione dei lavori è quello di valutare, per quanto possibile, la loro importanza nell’esecuzione dell’opera in generale ed, in particolare, nella procedura del contenzioso, che può sempre generarsi fra la committente e l’esecutore dei lavori.

Si rammenta, preliminarmente, che, in origine, il cronoprogramma, definito nell’art. 42 del d.p.r. 21-12-1999, n. 554, doveva essere predisposto, salvo casi particolari, dalla committente e riguardava aspetti generali che l’esecutore era tenuto a rispettare.

Nell’art. 45, c. 10, dello stesso decreto era disposto l’obbligo per l’esecutore di presentare, prima dell’inizio dei lavori, un programma esecutivo, del quale erano individuate le caratteristiche fondamentali.

Nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il cronoprogramma è previsto nel settimo comma dell’art. 23, nel quale è trattato il progetto definitivo, mentre il programma esecutivo, posto a carico dell’esecutore, è regolamentato, oggi, dalle disposizioni riportate nel decreto ministeriale n. 49/2018.

Dalla lettura del contenuto del punto ‘f’, riportato in nota, sembrerebbe che il programma di esecuzione dei lavori sia utile per determinare, fra l’altro e come esposto anche nel d.p.r.   n. 554/1999, l’avanzamento dei lavori e per la conseguente liquidazione dei certificati di pagamento. Gli scriventi ritengono che il programma suddetto, se correttamente predisposto, consente di calcolare la produzione (teorica) di cantiere in qualunque periodo dell’appalto e può essere determinante nelle procedure e nelle varie fasi del contenzioso (cfr infra).

Quest’ultima considerazione è importante, se si tiene conto delle percentuali di. soccombenza, totale o parziale, della p.a. (cfr relazioni annuali dell’Avcp) nelle controversie con l’esecutore.

I motivi che generano il contenzioso fra la committente e l’esecutore riguardano, in generale, o l’interpretazione di obbligazioni contrattuali oppure inadempimenti della committente (consegne ritardate o frazionate ingiustificatamente, sospensioni illegittime dei lavori, che non rispettino la disciplina vigente, la mancata disponibilità, totale o parziale, delle aree sulle quali dovrà essere realizzata l’opera appaltata, decisioni e disposizioni ritardate, carenze nella progettazione o nelle indagini, difformità e vizi dell’opera, mancanza di autorizzazioni o concessioni o nulla osta, pubblici o privati, ecc).

Le richieste di compensi relative all’interpretazione di leggi e/o di prescrizioni contrattuali non sempre possono essere inquadrate in schemi semplici, in quanto il numero dei casi, oggetto di controversie e già trattati dalla giurisprudenza, è notevole ed ogni singolo caso, relativo, ad esempio, ad interpretazioni della descrizione di particolari lavorazioni od oneri inseriti nel c.s.a., presenta caratteristiche proprie, non assimilabili ad altre.

Alcuni AA hanno riportato nelle loro opere una casistica abbastanza ampia, la cui conoscenza può presentare particolare interesse per le riserve che possono essere avanzate dagli appaltatori, in merito agli oneri medi contrattuali previsti nei cc.ss.a. e che possono riscontrarsi nella corrente pratica professionale.

Nel presente studio, poiché si vuole valutare l’utilità del programma di esecuzione, si è soffermata l’attenzione sull’inadempimento contrattuale della committente e sul conseguente risarcimento del danno, nel limitato ambito economico dello stesso, in merito al quale esiste una letteratura molto vasta per gli aspetti generali, ma scarna per l’aspetto specifico.

Precisato che l’astrattezza è insita e genetica nei metodi di calcolo adottati in passato (cfr infra: punti ‘a’ e ‘b’), le cause, non esaustive, riportate nel paragrafo precedente, comportavano fermi o rallentamenti nell’attivita dei cantieri, con il conseguente danno economico dovuto alla relativa perdita di produzione, che era ed è, in definitiva, la grandezza effettivamente da determinare.

Concretamente, il danno era dato dalla differenza fra la produzione teorica, attesa dall’esecutore tenuto conto del contenuto degli elaborati contrattuali e dei dati disponibili, e quella effettivamente realizzata e risultante dagli atti contabili.

Ottenuta la suddetta differenza, subito dopo, veniva accertato se il danno doveva essere imputato, tutto o in parte, all’uno o all’altro contraente o ad entrambi.

Quest’ultima conclusione è condivisa anche oggi ed è utilizzata nelle procedure correnti del contenzioso, anche se con metodi e criteri diversi.

In passato e prima dell’introduzione del programma più volte citato, infatti, per la quantificazione dei pregiudizi, presuntivamente, subiti, in mancanza di norme specifiche, erano utilizzati dagli esecutori metodi discutibili anche per i riferimenti e per le analogie non sempre pertinenti.

Dall’esame di numerosi casi di contenzioso, sono emersi alcuni criteri di calcolo, oggi superati, che si riportano solamente per memoria e che erano usati insieme e/o unitamente ad altre teorie anch’esse estemporanee, non supportate da specifiche giustificazioni. In particolare:

  • percentuali varie tratte da norme estranee al risarcimento del danno, come quelle riguardanti la revisione dei prezzi contrattuali, o dalla letteratura (contabilità generale industriale e per la direzione o da studi particolari come le curve di apprendimento o sul costo o ricavo marginale, spazi confinati o liberi, ecc.) Tali percentuali, certamente astratte, derivate da imprese altrettanto astratte (industriali o altro) venivano utilizzate per la determinazione delle spese generali, della mano d’opera, dell’utile, dei noli, ecc. Gli indennizzi da corrispondere erano costantemente rilevanti, mentre negli altri casi in contestazione, generalmente, i danni risultavano ragionevolmente contenuti. Si rileva subito che tale anomalia è solo apparente: infatti, nel primo caso (applicazione delle percentuali) le verifiche ed i controlli erano nulli o quasi, mentre negli altri casi i compensi erano calcolati in modo razionale e tenendo conto, con ragionevole approssimazione, dei maggiori oneri effettivamente subiti dall’appaltatore.
    Da quanto brevemente esposto, risulta confermato un principio di carattere generale, sempre e comunque valido: all’aumentare dei controlli o della possibilità degli stessi, tendono a diminuire e, generalmente, diminuiscono in modo drastico, gli eventi o i fatti negativi e le loro conseguenze, oggetto delle mancate o errate verifiche;
  • andamento lineare della produzione. Si ipotizzava che l’andamento della produzione fosse costante per tutta la durata dell’appalto: dalla consegna all’ultimazione dei lavori.
    In previsione del contenzioso, nei cc.ss.a. (capitolati speciali d’appalto) era previsto uno specifico articolo, nel quale l’andamento della produzione era rappresentato da una retta. Quest’ultima, ma non sempre, non aveva inizio nell’origine delle coordinate, ma, sull’asse x (tempi), era spostata di circa il 15% per tenere conto del tempo occorrente per la formazione del cantiere.
    Ove era previsto l’intervento dell’esecutore per la messa a punto del programma, era importante il controllo e l’accettazione da parte della committente delle eventuali modifiche proposte.
    Anche con questo metodo, era, semplicemente, utopia pensare che potesse ottenersi una produzione costante per tutta la durata dell’appalto. Infatti, si sarebbe dovuto tenere conto non solo di fatti imprevisti ed imprevedibili, ma anche di quelli legati alla routine della produzione di cantiere: i giorni non lavorati dalle maestranze quali i fine settimana, i giorni festivi o delle ferie, la disponibilità dei materiali necessari, della manodopera, delle attrezzature, dei guasti meccanici e delle conseguenti riparazioni o sostituzioni, ecc.

Nessuno dei criteri suindicati, poteva e può essere ritenuto idoneo per un ragionevole ed accettabile calcolo della perdita di produzione del cantiere.

Anche se con ritardo, un primo rimedio fu adottato dal legislatore alla fine del secolo scorso.

Si ribadisce che, negli anni, si era consolidato, via via, il principio che il risarcimento del danno agli appaltatori, provocato dai ritardi dovuti alle carenze, succintamente riportate nel primo comma del paragr. 01.01, dovesse essere calcolato in base al tempo ed alla conseguente produzione di cantiere perduta per fatto della committente.

Il principio suesposto fu ed è reso operativo tenendo conto di due fattori, ragionevolmente obiettivi, ed, in particolare, delle produzioni medie, teorica ed effettiva, nel periodo compreso fra due ss.a.ll. successivi e/o fra due atti contabili idonei all’iscrizione di riserve compresi gli ss.a.ll.

La produzione effettiva media, in particolare, era ed è, ancora oggi, calcolata utilizzando gli importi degli acconti corrisposti all’appaltatore per i periodi presi in esame.

Per la determinazione della produzione teorica media, invece, si ipotizzava, che la produzione stessa, in mancanza di procedure più aderenti alla realtà, fosse quella media giornaliera, costante per tutta la durata dell’appalto, oppure veniva calcolata mediante percentuali come esposto nel paragrafo precedente.

Tali criteri, poco affidabili ed inaccettabili perché non rispondenti all’andamento reale dei lavori ed utilizzato in mancanza di meccanismi meno grossolani, furono abbandonati quando entrò in vigore l’art. 45, c. 10, del d.p.r. n. 554/99. Quest’ultimo prescriveva la predisposizione di un programma esecutivo, che l’appaltatore avrebbe dovuto redigere tenendo conto sia delle esigenze dell’amministrazione (cronoprogramma ex art. 42 dello stesso decreto), sia delle condizioni e del contesto nel quale doveva operare e sia del proprio potenziale imprenditoriale e che, implicitamente, si impegnava a rispettare.

E’ importante un’ultima considerazione.

Poiché l’intero periodo contrattuale è suddiviso in campi compresi fra due ss.a.ll. successivi o fra atti e ss.a.ll. (secondo comma del paragr. 03.01), in ogni campo dovrà accertarsi se la produzione effettiva è superiore o inferiore a quella teorica.

Nel primo caso nulla spetta all’appaltatore, in quanto non ha subito alcun danno, mentre, nel secondo caso, ha diritto al risarcimento calcolato sulla differenza fra la produzione teorica e quella effettiva qualora il danno stesso fosse imputabile alla committente. Per il risarcimento all’esecutore, qualora ne ricorressero i presupposti, dovrà essere detratto il danno per il ritardo addebitabile all’esecutore stesso, provato dalla documentazione riguardante l’appalto.

Nota la perdita di produzione in ogni periodo, potranno essere determinate le singole voci di danno (cfr infra).

Anche se estremamente noioso, sembra opportuno riepilogare quanto precede ed illustrare, per quanto possibile, il procedimento da adottare tutte le volte che sia necessario inserire riserve nel registro di contabilità o, in genere, si debbano richiedere maggiori compensi alla committente.

Ribadito che il calcolo della produzione perduta riguarda solamente l’eventuale contenzioso e, quindi, le richieste di maggiori compensi dell’esecutore, le disposizioni relative sono quelle previste nell’art. 21 (contestazioni e riserve) del d.m. n. 49/2018, le quali rinviano, nella fase attuale, alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto.

Poiché, nella fattispecie, non si fa riferimento ad una specifica opera da realizzare e che è priva, quindi, di c.a. (capitolato d’appalto) e di contratto, si riporterà uno schema semplice di procedura, che potrebbe essere utile, in ogni caso, in sede di applicazione.

Se si deve accertare l’esistenza e l’entità dei danni in un’opera per la quale sono stati corrisposti sei certificati d’acconto all’esecutore, che ha inserito riserve negli atti contabili, si generano, di fatto, sei campi, autonomi ed indipendenti, per ciascuno dei quali potranno essere individuate sia la produzione reale dagli atti contabili e sia la produzione teorica dal programma di esecuzione. Dalla differrenza fra i loro importi e con le correzioni alle quali si farà cenno in seguito, potranno essere accertati gli elementi ricercati.

Qualora, ad esempio, sia stata operata una sospensione dei lavori fra il secondo ed il terzo sal e sia stata predisposta una perizia di variante e suppletiva fra il quinto ed il sesto sal, i campi suindicati diventano otto e dovranno essere predisposti due nuovi programmi esecutivi per i lavori da eseguire e contabilizzare nel terzo sal e successivi e nel sesto sal e successivi, tenendo conto, via via, dell’andamento dell’appalto e delle obbligazioni contrattuali relative alle richieste di maggiori compensi.

Per mera completezza, si rammenta che occorrerà determinare, per la produzione perduta in ogni campo, i classici titoli di danno (mezzi, mano d’opera, ecc non utilizzati):

  1. le spese generali, sia fisse e sia variabili con l’importo;
  2. l’utile dell’esecutore;
  3. il ritardo nella percezione dello stesso utile;
  4. la mano d’opera;
  5. le attrezzature;
  6. i noli;
  7. le cauzioni;
  8. le assicurazioni;
  9. ………….

Anche se, nella pratica professionale corrente, soccorre la notevole quantità e qualità della giurisprudenza e della letteratura esistente, occorre rammentare e tenere conto che:

  1. l’importo della produzione perduta deve essere valutata al netto dell’utile dell’esecutore e delle spese generali;
  2. non devono essere assoggettate al ribasso d’asta le spese per la sicurezza;
  3. tutte le richieste devono essere esaminate con scrupolo e rigore, verificandone, preliminarmente, l’ammissibilità e, per quelle ad effetto continuativo, i periodi di validità;
  4. è sempre utile, in ogni caso, ricorrere alla giurisprudenza ed alla letteratura.

Da quanto precede, è evidente che il programma suddetto ha un ruolo essenziale nella gestione del contenzioso, in quanto è l’unico elaborato che consente il calcolo della produzione teorica, e, quindi, deve essere oggetto della massima attenzione da parte delle committenti.

Rilevato che in entrambi i regolamenti (554/1999 e 49/2018) non è prevista alcuna penale per la mancata o ritardata predisposizione e per la presentazione del programma esecutivo, è facile prevedere che, la richiesta della d.l. del rispetto dell’obbligazione contrattuale nelle forme di legge, generi di fatto fin dalla consegna dei lavori, sia un’ulteriore perdita di tempo, che danneggia ancor più la committente sia il deterioramento dei rapporti dei contraenti e costituisce, in modo non visibile e subdolo, l’inizio del contenzioso vero e proprio.

La previsione e l’applicazione di una penale nel nuovo regolamento, come per i ritardi in altre istituzioni (ritardo nell’ultimazione dei lavori o nei pagamenti dei certificati d’acconto, ecc), consentirebbe un andamento dell’appalto meno accidentato e meno costoso per il contribuente.

Potrebbe essere utile porre un limite al numero dei programmi esecutivi non compensati direttamente ed introdurre un compenso se il limite suddetto dovesse essere superato.

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