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11/06/2021 - La libera concorrenza nel sotto soglia dopo le semplificazioni

tratto da lavoripubblici.it - a cura di Giulio Delfino

La libera concorrenza e il quadro degli affidamenti sotto la soglia comunitaria dopo il Decreto Legge n. 77/2021.

Dal 1° giugno scorso ha piena efficacia il Decreto Legge n. 77 del 31 maggio 2021 (Gazzetta Ufficiale 31/05/2021, n. 129 - Ed. Straordinaria), che ha introdotto le ennesime modifiche alla materia di appalti pubblici in vista dell’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

Vorrei fare alcune riflessioni su un aspetto particolare, ossia quale sia l’attuale livello di libera concorrenza effettivamente garantita nell’ambito dei contratti sotto soglia comunitaria alla luce dei vari interventi di progressiva modifica del Codice degli Appalti che si sono succeduti fino ad oggi.

Si ricorda che il principio di libera concorrenza è previsto per tutti gli affidamenti pubblici dall’articolo 30 del D.Lgs. 50/2016 che non solo è ancora pienamente operante ma viene richiamato espressamente anche dall’ultimo Decreto Semplificazioni proprio per gli affidamenti sotto soglia (“fermo restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”).

Peraltro il principio di concorrenza ha una doppia valenza poiché non è posto solo a tutela delle piccole imprese ma è volto anche a garantire l’acquisizione dei migliori beni e servizi possibili alla Pubblica Amministrazione.

Dal combinato disposto della Legge 120/2020 e del recente D.L. 31/2021, il quadro per gli affidamenti sotto soglia attualmente risulta il seguente:

AFFIDAMENTI DIRETTI

LAVORI

Fino a 150 mila euro

anche senza consultazione di più operatori economici

SERVIZI E FORNITURE

Fino a 139 mila euro

PROCEDURE NEGOZIATE SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

LAVORI

Fino a 1 milione di euro

Invito di almeno 5 operatori economici

Tra 1 milione e 5.350.000 euro

Invito di almeno 10 operatori economici

SERVIZI E FORNITURE

Tra 139 mila e 214 mila euro

Invito di almeno 5 operatori economici

Pertanto sono stati ancora ridotti gli inviti previsti per le negoziate di lavori, portati a soli 10 fino alla soglia comunitaria, ed è stata alzata nuovamente la soglia degli affidamenti diretti di servizi e forniture.

In sostanza senza un invito o un affidamento diretto una MPMI (micro, piccola e media impresa) non può avere alcun accesso al mercato degli appalti pubblici sotto soglia comunitaria, ovvero non ha la possibilità di candidarsi volontariamente alla partecipazione ad alcun affidamento pubblico. Si consideri che proprio la fetta di mercato del sotto soglia è quello di principale interesse per le MPMI. Più in generale se gli affidamenti sotto soglia non sono maggioritari in termini di importi da aggiudicare lo erano sicuramente per numeri totali di gare bandite: ovvero se le gare sopra soglia valgono complessivamente di più, le gare sotto soglia erano numericamente maggiori rispetto alle altre.

In particolare, nel settore dei servizi e delle forniture, gli affidamenti diretti si “mangiano” i 2/3 del sotto soglia, relegando al solo intervallo 139-214 mila le negoziate senza bando con 5 inviti: tradotto concorrenza quasi totalmente eliminata.

Per capire il solco che si è creato rispetto alla precedente impostazione codicistica, basti pensare che fino a soli due anni fa gli affidamenti diretti per servizi, forniture e lavori non potevano superare i 40 mila euro e che per i lavori sopra 1 milione di euro era obbligatoria la procedura aperta.

Vi è poi da chiedersi se a fronte di tale evidente ed importante arretramento dei livelli di concorrenza nel sotto soglia si riscontri almeno, di contro, una forte accelerazione di spesa: ebbene anche da questo punto di vista dovranno essere analizzati attentamente i dati concreti.

Dal mio piccolo punto di osservazione operativo, già in questo primo anno di DL Semplificazioni, ho notato non pochi casi di perplessità da parte della Pubblica Amministrazione su come individuare concretamente il fornitore per gli affidamenti diretti portati a cifre così alte da rendere impensabile di non effettuare una, seppur minima, comparazione di mercato.

Procedure "semplificate" tra dubbi e contenziosi

In concreto l’eliminazione totale di regole per una fascia molto alta di affidamenti, ovvero 150 mila euro (che oggettivamente non possono considerarsi importi di modica entità, specie in periodi di crisi economica come quelli attuali), ha creato non pochi momenti di dubbio nei RUP tra affidamenti puri, mini negoziate, applicazione o meno dei criteri di selezione, ecc. Tutto ciò ha poi ovviamente generato molto contenzioso, con pronunce anche in contraddizione tra loro, lasciando pochi riferimenti chiari a tutt’oggi.

La domanda che ci poniamo è se non sia più semplice, ma anche più celere, avere delle regole certe e prefissate invece di limitarsi alle parole “affidamento diretto” per disciplinare una fascia molto ampia di importi che non potranno evidentemente essere trattati tutti allo stesso modo e con le stesse modalità, generando inevitabilmente disomogeneità di applicazione.

In ultimo si vuole ricordare che, proprio in vista delle Semplificazione del PNRR, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato intervenne con nota ufficiale chiedendo al Governo di allinearsi alle norme europee in materia di subappalto proprio in quanto di ostacolo all’acceso al mercato degli appalti pubblici per le piccole e medie imprese.

Ci chiediamo se oggi, alla luce della drastica e direi quasi totale esclusione di accesso volontario delle MPMI al mercato degli appalti sotto soglia, l’AGCM sarà altrettanto solerte nel suo intervento a loro tutela.

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