L’impugnazione dell’aggiudicazione non finalizzata a ottenere la rinnovazione della gara dev’essere sorretta, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria.
Se il ricorrente intende contestare provvedimenti lesivi (quali la segnalazione all’ANAC e l’incameramento della cauzione), che discendono direttamente dalla disposta esclusione, non rileva la circostanza che non abbia articolato censure avverso il provvedimento conclusivo della gara (o che la relativa impugnazione sia irrituale), in quanto va, comunque, riconosciuta la sussistenza di un interesse (patrimoniale e/o morale) a contestare l’esclusione.
L’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, può giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale; la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure, che si traduce in una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di un’unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate.
Il Consorzio stabile, il quale partecipa a una gara d’appalto in proprio deve ritenersi – in linea di principio – un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori. Rimane salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o tra queste ultime che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione della concorrenza; non sono, invece, ammissibili meccanismi automatici i quali sono sproporzionati.
Ha chiarito la Sezione che qualora s’imponesse, in tali casi, la contestazione dell’aggiudicazione, si attiverebbe un circuito vizioso, che si tradurrebbe nella lesione del diritto alla tutela giudiziaria, in quanto il concorrente: da un lato, non potrebbe contestare solo ed esclusivamente la propria estromissione dalla gara; dall’altro lato, non avrebbe nemmeno titolo per contrastare la propria iscrizione all’ANAC, perché questa deriva in via automatica e obbligata dall’esclusione (e dalla conseguente segnalazione).
Il TAR ha rilevato che esiste un contrasto tra l’orientamento maggioritario accolto e quello minoritario secondo cui l’onere di indicare l’impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara e che solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. Il TAR ha richiamato la sentenza della Corte di giustizia UE 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08 nella quale si è affermato che la previsione dell’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, viola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente. In tale sentenza si è affermato che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.
