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09/12/2021 - Gara in stallo da oltre 4 anni: il TAR condanna la Stazione Appaltante a provvedere

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Elvis Cavalleri

Tar Molise, I, 7 dicembre 2021, n. 420

La ricorrente ha evocato in giudizio la Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (c.d. “C.U.C.”) onde sentir accertare l’illegittimità del silenzio da questa serbato in relazione all’istanza del 12 agosto 2021 volta a far concludere una procedura di gara bandita quattro anni prima, formulando domanda di accertamento dell’obbligo di concludere il suddetto procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Tar Molise, I, 7 dicembre 2021, n. 420 accoglie il ricorso, e per l’effetto, accertata l’illegittimità del silenzio, dichiara l’obbligo della Centrale Unica di Committenza della Regione Molise di provvedere sull’istanza della ricorrente nei sensi specificati in motivazione, entro la scadenza di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione o (se anteriore) della notificazione in via amministrativa della sentenza.

Qui il testo d’interesse della pronuncia:

“9 Il Collegio deve anzitutto riaffermare il principio condiviso dalla più recente giurisprudenza amministrativa la quale, nel delineare le finalità del giudizio disciplinato dagli artt. 31 e 117 cod.proc.amm., ha messo in chiara luce la spettanza, in capo al privato, di un potere strumentale volto a rendere effettivo l’obbligo giuridico della P.A. di provvedere. È stato infatti chiarito che “il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere, nascente da specifiche previsioni di legge ovvero dai principi generali, ovvero anche dalla peculiarità del caso” (così, ex multis, Tar Lazio, sez. I, n. 10586/2020).

9.1. Va quindi subito verificata la sussistenza, nel privato, di una tale pretesa tutelata a provvedere nei riguardi dell’Amministrazione resistente.

Il Collegio è convinto che tale pretesa effettivamente sussista, alla luce tanto delle previsioni generali di cui agli artt. 2 della L n. 241/90 e 119 – 120 del D.Lgs. n. 104/2010, quanto delle norme settoriali contenute nel Codice dei Contratti, nella normativa emergenziale di ultima promulgazione e in quella che regola i rapporti tra l’Ente regionale e i soggetti con questo convenzionati (nel caso di specie l’A.S.RE.M.).

9.1.1. La ricorrente ha infatti documentato di aver preso parte alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione, disinfestazione, sanificazione e derattizzazione degli immobili dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise.

Tale procedura è stata indetta, con determina n. 2021/2017, dal Direttore pro tempore del Servizio C.U.C. della Regione Molise, che ne ha curato il regolare svolgimento (anche attraverso la Commissione di gara) fino alla determinazione dirigenziale n. 3361/2019, con la quale sono state disposte le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti.

Dopodiché, una volta rimessi gli atti alla Commissione, il procedimento è entrato in una condizione di stallo per la mancata sostituzione dei membri dimissionari del Seggio, rispetto ai quali non s’è dato corso ad avvicendamenti di sorta, pur risalendo l’indizione della gara a ormai più di 4 anni orsono.

Queste circostanze essenziali, in disparte quanto si dirà con riferimento alle “giustificazioni” offerte dalla C.U.C., già appalesano una chiara violazione dell’obbligo di conclusione del procedimento di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990, secondo il quale: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Si aggiunga che ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 sussiste l’obbligo, per la Stazione Appaltante, di informare tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente “delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione”.

Il Legislatore ha così esplicitato un ampio ventaglio di decisioni che la Stazione appaltante potrebbe prendere nell’esercizio della propria discrezionalità: ma tra queste non figura né l’inerzia, né tantomeno l’arresto sine die dell’iter procedimentale, entrambi lesivi dell’interesse dei partecipanti ad avere conoscenza della definizione del procedimento di gara (sia esso approdato all’esito naturale della sua aggiudicazione, ovvero a una decisione di segno diametralmente opposto).

Sotto quest’aspetto non può nemmeno passare sotto traccia il rilievo che l’obbligo di concludere il procedimento mediante una decisione espressa risulta strumentale anche all’eventuale proposizione del rimedio giurisdizionale (artt. 120 e ss. del cod.proc.amm). Soccorrono quindi, da quest’ulteriore angolo prospettico, anche evidenti ragioni di effettività del diritto alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive, le quali non possono trovare compromissioni e/o limitazioni di sorta (artt. 24 Cost. e 1 cod.proc.amm).

A riprova della sussistenza dell’obbligo giuridico a provvedere azionato nel presente giudizio vale anche la legislazione lato sensu emergenziale da ultimo promulgata, la quale ha previsto che nelle procedure di gara ancora in itinere, disciplinate dal D.Lgs. n. 50/2016, le Stazioni Appaltanti provvedano all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020 (art. 8, comma 2, del D.L. n. 76/2020, conv nella L. n. 120/2020).

Sulla scorta di queste coordinate ermeneutiche può quindi senz’altro accertarsi la sussistenza dell’obbligo di concludere il procedimento di gara oggetto del presente giudizio con un provvedimento espresso.

9.1.2. Tale obbligo, inoltre, deve essere chiaramente ascritto proprio alla Centrale Unica di Committenza.

10. Acclarato quindi l’obbligo (rimasto ineseguito) di concludere il procedimento in questione, come pure la titolarità del primo in capo alla C.U.C., va ora accertata la sussistenza, nel caso in esame, di una fattispecie di silenzio – rifiuto tale da legittimare la presente azione.

10.1. La ricorrente ha depositato in giudizio la nota prot. n. 153666 del 20.09.2021, con la quale la Centrale di Committenza, nel riscontrarne la diffida, ha affermato quanto di seguito trascritto:

“Nel trasmettere la predetta nota di diffida all’A.S.RE.M. (inspiegabilmente non coinvolta nella richiesta), si rappresenta che questa Centrale – in mancanza dell’individuazione, da parte dell’Azienda sanitaria, di una rosa di commissari (più volte sollecitata), al fine di consentire la sostituzione dei due membri dimissionari (i quali sono stati parimenti indicati da quest’ultima Azienda) – non possa proseguire con le fasi di gara.

Sebbene, infatti, la competenza di nomina della commissione di gara spetti al Servizio Centrale Unica di Committenza, è pur vero che trattandosi di servizi sanitari, l’indicazione di una rosa di esperti nella specifica materia trattata, sia di stretta competenza dell’A.S.RE.M. (come ritualmente avviene per tutte le gare A.S.RE.M. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riguardanti specifici settori sanitari), ed in particolare del RUP della stessa Azienda sanitaria, avendo lo stesso predisposto il capitolato speciale ed il disciplinare di gara”.

Con questa nota l’Amministrazione Aggiudicatrice, senza negare di essere competente alla nomina dei membri della Commissione di gara, ha nondimeno affermato di non poter dar corso alle fasi di selezione a causa dell’inerzia dell’Azienda Sanitaria, la quale, pur sollecitata, non avrebbe provveduto ad indicarle una rosa di esperti nella materia sanitaria entro la quale potessero essere scelti i nuovi commissari.

Il Collegio ritiene che tale nota non solo non renda improcedibile l’azione avverso il silenzio (v. infra il paragr. 11), ma nemmeno possa giustificare la violazione -già emersa- dell’obbligo di concludere il procedimento

10.2. La ricorrente ha depositato, sub doc. n. 13, il “Regolamento relativo ai criteri di nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici interne” approvato dalla Regione Molise, che disciplina specificamente la procedura di nomina della Commissione giudicatrice nei sistemi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 1).

Il regolamento, attribuita al Direttore della Centrale la competenza alla nomina della Commissione (art. 5), prevede che i commissari di gara vengano scelti selezionandoli da un apposito albo pubblico, redatto su domanda volontaria presentata da soggetti interni alla Regione Molise (art. 2) muniti di specifiche competenze (art. 4). La fonte regolamentare, elencati poi i requisiti che i commissari devono possedere, con differenziazione a seconda della carica rivestita (art. 3), passa a disciplinare il caso in cui si verifichi una carenza di professionalità interne, elencando una serie di criteri per far fronte ad un’eventuale mancanza in organico di professionalità adeguate.

Ebbene, in proposito l’art. 8 consente di scegliere i commissari tra i dipendenti di altre pubbliche Amministrazioni, ovvero tra gli appartenenti alle diverse categorie dei professionisti iscritti in albi professionali e/o dei professori universitari di ruolo.

La sostituzione in concreto dei commissari dimissionari poteva dunque giovarsi di un ampio ventaglio di opzioni, le quali avrebbero potuto supplire, se del caso, sia alla (peraltro indimostrata) carenza di specifiche professionalità in seno all’albo interno alla Regione Molise, sia all’eventuale inerzia nel provvedere delle pubbliche Amministrazioni (eventualmente) interpellate de residuo.

L’impostazione del Regolamento appare infatti chiaramente protesa ad assicurare, in ogni caso, la funzionalità del Seggio valutativo, in un’ottica di buona amministrazione e di certezza dei tempi di avvio e conclusione delle procedure ad evidenza pubblica.

Di contro, la Centrale di Committenza sembra essersi totalmente arrestata di fronte all’inerzia dell’A.S.RE.M., senza nemmeno sperimentare la fattibilità della sostituzione dei membri dimissionari, a norma di regolamento, con altri soggetti provvisti delle richieste competenze.

10.3 Peraltro, dalla resistente non viene offerta alcuna giustificazione normativa della presunta necessità di reperire le professionalità mancanti avvalendosi indefettibilmente di soggetti indicati dall’ASREM.

La nota prot. n. 153666 del 20.09.2021 sembra far riferimento, in proposito, solo ad una sorta di uso interno o mera prassi, i quali però non potrebbero comunque prevalere sulla norma regolamentare (art. 1 disp. prel. al cod. civ.).

E se è vero che l’Azienda Sanitaria è l’Ente destinatario del servizio, è però altrettanto vero, per quanto esposto, che la mancata sostituzione dei membri della commissione divenuti indisponibili è ascrivibile unicamente alla responsabilità della C.U.C. della Regione Molise, sulla quale gravava il compito di provvedere.

Tale compito non è, peraltro, cessato nemmeno a seguito dell’affermazione che l’ASREM starebbe valutando se aderire all’accordo-quadro CONSIP per la fornitura del servizio in esame. Infatti, come ha evidenziato l’Avvocatura dello Stato, l’Azienda sanitaria non ha più comunicato disposizioni al riguardo e pertanto, in assenza di concrete decisioni sfocianti nell’assunzione di atti di autotutela, l’inerzia dell’Amministrazione regionale si conferma ingiustificata.

11. Al Collegio non rimane, a questo punto, che intrattenersi sulla natura e qualificazione giuridica da attribuirsi alla più volte citata nota n. 153666 del 20.09.2021.

Occorre invero chiedersi se tale comunicazione rappresenti un idoneo riscontro alla diffida del privato, e, in questo senso, se essa abbia determinato, per avventura, la cessazione dello stato di inadempimento al quale l’art. 31 del cod.proc.amm. subordina la proponibilità dell’azione avverso il silenzio.

L’interrogativo non può che avere risposta negativa.

Per quanto detto nel punto che precede, infatti, la Centrale di Committenza non avrebbe né dovuto né potuto attendere le determinazioni dell’A.S.RE.M. nei tempi a quest’ultima congeniali.

Sicché l’affermazione della prima di non poter proseguire con le fasi di gara in mancanza dell’individuazione, da parte dell’Azienda sanitaria, della rosa di commissari in sostituzione, non può essere intesa né come un diniego esplicito, né come altra forma di provvedimento dotato di autonoma capacità lesiva, ma si manifesta in concreto come un mero atto soprassessorio, come tale inidoneo, per la sua natura puramente interlocutoria, a determinare un arresto procedimentale.

Un simile atto, stante la sua inidoneità a manifestare una volontà autoritativa dell’Amministrazione, non risulta quindi autonomamente impugnabile (cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2530): e tanto porta a dichiarare inammissibile l’impugnativa proposta contro di esso dalla società ricorrente.

D’altra parte, costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza che lo speciale rimedio dell’azione avverso il silenzio sia utilmente esperibile non solo in presenza di condotte del tutto omissive, ma anche in presenza di atti solo preparatori o, appunto, soprassessori.

È stato, infatti, chiarito che “Nel tempo la giurisprudenza, al fine di rendere sempre più efficace e quindi effettiva la tutela avverso l’inerzia della pubblica amministrazione, ha precisato che tal rimedio è esperibile non solo in presenza di condotte omissive che si protraggano oltre i termini di legge, ma anche in presenza di atti infra procedimentali o soprassessori, per tali dovendosi intendere quelli che solo apparentemente configurano una spendita di potere ma che sostanzialmente eludono l’obbligo di provvedere mediante richieste istruttorie inutilmente defatigatorie o provvedimenti che eludono il contenuto dell’istanza del privato o sospendono l’iter procedimentale in casi non previsti dalla legge violando il dovere di provvedere normativamente imposto (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 273). In particolare è stato precisato che in ragione della sua natura meramente interlocutoria e della sua inidoneità a manifestare la volontà dell’Amministrazione, l’atto soprassessorio non è autonomamente impugnabile e non rende inammissibile l’azione avverso il silenzio (Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2742)” (così in C.d.S., IV sez., sentenza n. 2265/2019; in termini anche C.d.S., sez. III, n, 4561/2019).

12. Conclusivamente, il ricorso deve pertanto essere accolto”.

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