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13/08/2021 - I soci professionisti, oltre a possedere la maggioranza del capitale sociale, devono essere in numero tale da garantire la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Toscana, Sez. I, 03/08/2021, n. 1132

Il Tar Toscana si esprime sull’applicazione dell’art. 10, comma 4, lett. b), legge n. 183/2011[1], relativo alle società di professionisti.

Appalto relativo al servizio di elaborazione buste paga e adempimenti previdenziali, fiscali e contabili relativi al personale.

L’ aggiudicatario provvisorio ( una Sas )  viene escluso per violazione dell’art. 10, comma 4, lett. b), legge n. 183/2011 in quanto vi sarebbe stato solo un socio professionista che rivestiva il ruolo di socio accomandante.

L’aggiudicatario dunque ha un solo socio professionista su un totale di due soci e, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante ( al 95% del capitale sociale ) , al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

L’aggiudicatario dunque non ha i requisiti per essere qualificato come “Società tra professionisti di cui all’articolo 10, comma 3 e ss della Legge n. 183 del 12 novembre 2011 e s.m.i. (Legge di stabilità 2012)” in quanto: contrariamente a quanto previsto dall’art. 10, comma 4, lett. b), legge 183/2011 (i) il numero dei soci professionisti non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto v’è un solo socio professionista su totale di soli due soci; (ii) del pari, la partecipazione al capitale sociale dei soci professionisti non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto l’unico socio professionista ricopre la qualifica di socio accomandante cui è preclusa ex art. 2318 c.c. l’amministrazione e la gestione della società.

Tar Toscana, Sez. I, 03/08/2021, n. 1132  respinge il ricorso avverso l’esclusione con le seguenti motivazioni:

1.3 In primo luogo va chiarito come costituisca elemento incontestato che la ……… ha un solo socio professionista su un totale di due soci e che, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante, al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

1.4 Quest’ultimo, infatti, ai sensi dell’art. 2320 co.3 del codice civile ha il solo diritto di ricevere la comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza mediante la consultazione dei libri sociali e degli altri documenti, senza alcun potere di incidere sulle decisioni dei soci”.

1.5 Si consideri, inoltre, che l’art. 10, comma 4, lett. b) della legge 183/2011 deve essere interpretato nel senso in cui la costituzione di una società tra professionisti richiede il venire in essere di due requisiti e, quindi, che si sia in presenza di una società con un “numero dei soci professionisti” e con un capitale sociale degli stessi professionisti”, tale da determinare una maggioranza qualificata di almeno due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci.

1.6 L’utilizzo nel periodo della congiunzione (“e”), e non invece della congiunzione disgiuntiva (“o”, “ovvero”), consente di ritenere che detti requisiti debbano sussistere necessariamente entrambi e, ciò, nell’intento di meglio caratterizzare la natura della società di cui si tratta e nell’intento di garantire che la presenza di soci “non professionisti” sia sempre minoritaria.

1.7 In questo senso sono anche alcune pronunce che hanno avuto modo di chiarire che i soci professionisti devono sia possedere la maggioranza del capitale sociale, che essere in numero tale da garantire la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni, a prescindere, quindi, dal metodo di voto (Trib. Treviso, Sez. II, 20.9.2018, n. 3438; Cass. sentenza 19.7.2018, n. 19282 r).

1.8 Anche l’attribuzione di una procura speciale al socio accomandante non è dirimente, in quanto conferisce al socio professionista unicamente il potere di compiere atti esecutivi (sottoscrizione di verbali di conciliazione; apertura di conti correnti e sottoscrizione di contratti commerciali) e non certo il potere di determinare le scelte strategiche della società.

1.9 E’ allora evidente come la società ……. non possa essere qualificata come Società tra professionisti per mancanza del requisito richiesto dall’art. 10, comma 4, lett. b) legge 183/2011.

La censura è, pertanto, da respingere.

[1] Art.10 comma 4.    Possono assumere la qualifica di società tra professionisti le società il cui atto costitutivo preveda:

a) l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci;

b) l’ammissione in qualità di soci dei soli professionisti iscritti ad ordini, albi e collegi, anche in differenti sezioni, nonché dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea, purché in possesso del titolo di studio abilitante, ovvero soggetti non professionisti soltanto per prestazioni tecniche, o per finalità di investimento. In ogni caso il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci; il venir meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società e il consiglio dell’ordine o collegio professionale presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;

c) criteri e modalità affinché l’esecuzione dell’incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta; la designazione del socio professionista sia compiuta dall’utente e, in mancanza di tale designazione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all’utente;

c-bis)  la stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale;

d) le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo.

Pubblicato il 03/08/2021

N. 01132/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00507/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 507 del 2021, proposto da
Sigap Italpaghe S.a.s. tra Professionisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Paolo Polese e Roberto Staro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pier Paolo Polese in Roma, via Francesco De Sanctis n. 15.

contro

Sistema Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisa Burlamacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) del provvedimento del 19.03.2021 con cui viene disposta l'esclusione della società SIGAP ITALPAGHE dalla procedura di gara indetta per l'aggiudicazione dell'appalto relativo al servizio di elaborazione buste paga e adempimenti previdenziali, fiscali e contabili relativi al personale di Sistema Ambiente S.p.A. (CIG 845226668D);

b) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché non conosciuto, ivi inclusa l'eventuale aggiudicazione ove nel frattempo intervenuta.

per il conseguente accertamento e la declaratoria,

dell'obbligo della società Sistema Ambiente S.p.A. di disporre l'aggiudicazione della gara in favore della Sigap Italpaghe s.a.s. tra professionisti.

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto

ove nel frattempo stipulato con l'aggiudicataria, con conseguente subentro della Sigap Italpaghe nel contratto medesimo, o nel caso in cui ciò fosse impossibile, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Sistema Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso la società Sigap Italpaghe s.a.s. tra professionisti ha impugnato il provvedimento del 19 marzo 2021 con il quale è stata disposta l’esclusione della Società Sigap Italpaghe dalla procedura di gara indetta per l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di elaborazione buste paga e adempimenti previdenziali, fiscali e contabili relativi al personale di Sistema Ambiente S.p.A.

Malgrado la ricorrente fosse risultata provvisoriamente aggiudicataria, in sede di verifica dei requisiti il RUP, con la nota dell’8 febbraio 2021, ha dapprima evidenziato la violazione dell’art. 10, comma 4, lett. b), legge n. 183/2011 in quanto nella Sigap vi sarebbe stato solo un socio professionista che rivestiva il ruolo di socio accomandante e, successivamente e con il provvedimento del 19 marzo 2021, n. 129790, escluso la stessa Sigap per carenza dei requisiti di ammissione prescritti dal punto 4 del Disciplinare.

In particolare il sopradetto provvedimento di esclusione è stato motivato in ragione del fatto che Sigap non ha i requisiti per essere qualificata come “Società tra professionisti di cui all’articolo 10, comma 3 e ss della Legge n. 183 del 12 novembre 2011 e s.m.i. (Legge di stabilità 2012)” in quanto: contrariamente a quanto previsto dall’art. 10, comma 4, lett. b), legge 183/2011 (i) il numero dei soci professionisti di SIGAP non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto v’è un solo socio professionista su totale di soli due soci; (ii) del pari, la partecipazione al capitale sociale dei soci professionisti di SIGAP non è tale da garantire la “maggioranza dei due terzi” nelle deliberazioni o decisioni dei soci in quanto l’unico socio professionista ricopre la qualifica di socio accomandante cui è preclusa ex art. 2318 c.c. l’amministrazione e la gestione della società.

Nello stesso tempo si era accertato che, contrariamente a quanto previsto dall’art. 10, comma 4, lett. a), legge 183/2011, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, SIGAP non svolgeva la professione ordinistica di cui alla legge n. 12/1979, atteso che nella visura camerale aggiornata al 27 ottobre 2020 esibita in sede di gara dalla stessa SIGAP si dava espressamente atto di svolgere le diverse “attività di consulenza imprenditoriale e altra consulenza amministrativo-gestionale e pianificazione aziendale” (Codice Ateco 70.22.09) e di “elaborazione elettronica di dati contabili “esclusi centri di assistenza fiscale: CAF)”.

Nell’impugnare i sopra citati provvedimenti si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:

I. la violazione degli artt. 41 e 97 cost.; dell’art. 10 comma 4 lett. b) l. n. 183/2011 e s.m.i.; degli artt. 2319 e 2320 c.c.; punto 4 del disciplinare di gara, oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione, l’illogicità ed irragionevolezza, perplessità dell’azione amministrativa, in quanto la società sarebbe in possesso dei requisiti richiesti;

2. la violazione degli artt. 41 e 97 cost.; dell’art. 10 comma 4 lett. a) della L. n. 183/2011, l’eccesso di potere per difetto di motivazione, l’illogicità ed irragionevolezza e la perplessità dell’azione amministrativa;

3. la violazione degli artt. 41 e 97 cost.; dell’art. 45 comma 1 d.lgs. 50/2016; artt. 1, 2, 7; 9 commi 3 e 11 d.m. 34/2013; art. 10 comma 4 lett. b) l. 183/2011; l’art. 28 l. 89/1913, eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità ed irragionevolezza, perplessità dell’azione amministrativa; a parere della ricorrente l’Amministrazione, nella verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non avrebbe potuto includere un’indagine sulla regolare costituzione della società tra professionisti da parte della Stazione Appaltante, il cui accertamento è demandato ad altre Amministrazioni.

Si è costituita la società Sistema Ambiente s.p.a., in qualità di stazione appaltante e amministrazione resistente, contestando le argomentazioni proposte e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 5 maggio 2021 e, con ordinanza n. 249/2021, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 7 luglio 2021, previa discussione orale, ai sensi dell’art. 25, decreto-legge n. 137 del 2020.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va respinto.

1.1 E’ da respingere il primo motivo con il quale si sostiene che la ricorrente avrebbe i requisiti per essere qualificata come società tra professionisti, in quanto Sistema Ambiente S.p.A. avrebbe interpretato erroneamente il disposto di cui all’art. 10 comma 4 lett. b) L. 183/2011, considerando che, nel caso di specie, la quota maggioritaria pari al 95% del capitale sociale di Sigap Italpaghe è in possesso del socio professionista, il Dott. Giovanni Liquori, iscritto all’Albo dei Consulenti del Lavoro di Napoli, presso l’Albo dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Nola, nonché nel registro dei revisori legali.

1.2 Detta quota sarebbe tale da consentire il pieno controllo sulle decisioni della società, circostanza quest’ultima che sarebbe sufficiente ad integrare il requisito di cui all’art. 10 comma 4 lett. b).

1.3 In primo luogo va chiarito come costituisca elemento incontestato che la SIGAP ha un solo socio professionista su un totale di due soci e che, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante, al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

1.4 Quest’ultimo, infatti, ai sensi dell’art. 2320 co.3 del codice civile ha il solo diritto di ricevere la comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza mediante la consultazione dei libri sociali e degli altri documenti, senza alcun potere di incidere sulle decisioni dei soci”.

1.5 Si consideri, inoltre, che l’art. 10, comma 4, lett. b) della legge 183/2011 deve essere interpretato nel senso in cui la costituzione di una società tra professionisti richiede il venire in essere di due requisiti e, quindi, che si sia in presenza di una società con un “numero dei soci professionisti” e con un capitale sociale degli stessi professionisti”, tale da determinare una maggioranza qualificata di almeno due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci.

1.6 L'utilizzo nel periodo della congiunzione (“e”), e non invece della congiunzione disgiuntiva ("o”, “ovvero"), consente di ritenere che detti requisiti debbano sussistere necessariamente entrambi e, ciò, nell’intento di meglio caratterizzare la natura della società di cui si tratta e nell’intento di garantire che la presenza di soci “non professionisti” sia sempre minoritaria.

1.7 In questo senso sono anche alcune pronunce che hanno avuto modo di chiarire che i soci professionisti devono sia possedere la maggioranza del capitale sociale, che essere in numero tale da garantire la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni, a prescindere, quindi, dal metodo di voto (Trib. Treviso, Sez. II, 20.9.2018, n. 3438; Cass. sentenza 19.7.2018, n. 19282 r).

1.8 Anche l’attribuzione di una procura speciale al socio accomandante non è dirimente, in quanto conferisce al socio professionista unicamente il potere di compiere atti esecutivi (sottoscrizione di verbali di conciliazione; apertura di conti correnti e sottoscrizione di contratti commerciali) e non certo il potere di determinare le scelte strategiche della società.

1.9 E’ allora evidente come la società Sigap non possa essere qualificata come Società tra professionisti per mancanza del requisito richiesto dall’art. 10, comma 4, lett. b) legge 183/2011.

La censura è, pertanto, da respingere.

2. Altrettanto infondato è il secondo motivo con il quale si sostiene l’illegittimità della motivazione del provvedimento di esclusione, laddove ha desunto che la SIGAP non svolgesse la professione ordinistica di cui alla legge n. 12/1979, così come risultante dalla visura camerale esibita in sede di gara.

2.1 In quest’ultima, infatti, è possibile evincere lo svolgimento di diverse “attività di consulenza imprenditoriale e altra consulenza amministrativo-gestionale e pianificazione aziendale” (Codice Ateco 70.22.09) e di “elaborazione elettronica di dati contabili “esclusi centri di assistenza fiscale: CAF)” (Codice Ateco 63.11.11).

2.1 Nel caso di specie è dirimente constatare che la presentazione della visura camerale era stata espressamente richiesta dal punto 13.3 del disciplinare di gara, fra la documentazione da allegare alla domanda di partecipazione, al fine di verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione indicati al punto 4 dello stesso Disciplinare.

2.2 Da tale visura si ricava in modo inequivoco che alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29.10.2020), SIGAP svolgeva “attività di consulenza imprenditoriale e altra consulenza amministrativo-gestionale e pianificazione aziendale” (Codice Ateco 70.22.09) e attività di “elaborazione elettronica di dati contabili “esclusi centri di assistenza fiscale: CAF)” (Codice Ateco 63.11.11) e non anche l’“Attività dei consulenti del lavoro” - Codice Ateco 69.20.30.

2.3 E’, quindi, evidente come trovino conferma le circostanze a fondamento del provvedimento di esclusione, in quanto dalla certificazione della Camera di Commercio si ricava che SIGAP non svolge (tantomeno in via esclusiva) l’attività professionale ordinistica di cui alla legge 11 gennaio 1979 n. 12. 2.4 Il motivo è da respingere.

2.5 Con la terza censura si sostiene che la stazione appaltante, nella verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, non avrebbe potuto includere un’indagine sulla regolare costituzione della società tra professionisti da parte della Stazione Appaltante, il cui accertamento è demandato ad altre Amministrazioni.

2.6 Dette argomentazioni non sono condivisibili.

2.7 Il punto 4 del disciplinare (non impugnato dalla società ricorrente) individua quale requisito di partecipazione alla gara la qualifica di società tra professionisti di cui all’articolo 10, comma 3 e ss della Legge n. 183 del 12 novembre 2011, presupposto quest’ultimo la cui inesistenza non poteva che essere verificato dal RUP.

2.8 Nemmeno è rilevante che il riferimento al D.M. 8.2.2013, n. 34 (recante il “Regolamento in materia di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell'articolo 10, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n. 183”), disposizione quest’ultima che non preclude in alcun modo alla stazione appaltante di verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di gara.

2.9 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte, consente di respingere il ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 tenutasi mediante collegamento da remoto in video conferenza, secondo quanto disposto dagli articoli 25 del decreto-legge n. 137 del 2020 e 4 del decreto-legge n. 28 del 2020, con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giovanni Ricchiuto   Manfredo Atzeni

IL SEGRETARIO

 

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