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11/08/2021 - Il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche non può essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Consiglio di Stato, Sez. V, 04/ 08/ 2021, n.5754

Il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) non si configura sic et simpliciter come “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Questo quanto stabilito dal Consiglio di Stato, nell’accogliere l’appello di impresa avverso la sentenza di primo grado che aveva ritenuto necessario lo svolgimento in proprio da parte dell’ausiliaria dell’attività oggetto di affidamento, pur avendo la stessa prestato un requisito di natura economico-finanziaria.

Consiglio di Stato, Sez. V, 04/ 08/ 2021, n.5754 accoglie l’appello:

La sentenza ha ritenuto che detto requisito – con riguardo, in specie, al fatturato maturato nello specifico settore coinvolto (cd. “fatturato specifico”) – configuri una “esperienza professionale pertinente”, come tale implicante lo svolgimento dell’attività direttamente dall’ausiliaria a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 («Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono […] avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»).

Poiché nella specie il contratto d’avvalimento tramite il quale la ….. soddisfa il requisito del fatturato specifico non prevede lo svolgimento in proprio dell’attività da parte dell’ausiliaria, esso risulterebbe inidoneo ai fini dell’integrazione del requisito di gara.

1.1.2. Tanto premesso, occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il bando, sub punti III.1.2 e III.1.3 che trattano congiuntamente le due categorie di requisiti), è assorbente rilevare come il requisito qui previsto non possa in ogni caso essere qualificato come “esperienza professionale pertinente” secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, è stato recentemente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704). Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Successive pronunce hanno precisato come solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701, la quale peraltro pone in risalto che “la qualificazione come ‘pertinenti’ delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione – rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza – il quale non può che essere costituito dai ‘titoli di studio e professionali’ citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto”; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 3374 del 2021, cit.; n. 1701 del 2021, cit.; n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

1.1.3. In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Né ricorrono, al riguardo, i presupposti per una rimessione della questione all’Adunanza plenaria, atteso il consolidamento del recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nei termini suindicati, pur a fronte di alcune incertezze in precedenza emerse (cfr. Cons. Stato, n. 2191 del 2019, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048, che peraltro risolve il caso sulla base di valutazioni in fatto, riconoscendo nella specie il ruolo esecutivo in capo all’ausiliaria sulla base del contratto di avvalimento).

1.1.4. In virtù di quanto suesposto si appalesa dunque la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie il requisito richiesto – per il quale la sentenza ha ritenuto necessario lo svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria – non rientra in realtà fra le «esperienze professionali pertinenti» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Di qui l’assenza del presupposto applicativo della disposizione su cui la sentenza ha fondato l’accoglimento del ricorso a fronte della mancata previsione, nel contratto di avvalimento, dello svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Pubblicato il 04/08/2021

N. 05754/2021REG.PROV.COLL.

N. 00520/2021 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 520 del 2021, proposto da
Gi.Fe. Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria di costituenda Ati con la Italproim s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Caracciolo e Sergio Caracciolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atac s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan e Carla Fina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Omnia Servitia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 12398/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Atac s.p.a. e della Omnia Servitia s.r.l., nonché l’appello incidentale proposto da quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità da remoto, gli avvocati Caracciolo Sergio, Cangiano, Fina e Troilo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando n. 131 del 2019 l’Atac s.p.a. indiceva procedura di gara per l’affidamento dell’appalto misto triennale relativo al servizio di gestione, conduzione, controllo, manutenzione ordinaria programmata e lavori di manutenzione correttiva e straordinaria, interventi per l’adeguamento alle normative vigenti, pronto intervento e l’esecuzione di tutte le attività necessarie a mantenere il completo stato di efficienza degli impianti di protezione antincendio presso i siti della stessa Atac.

La gara veniva aggiudicata all’Ati capeggiata dalla Gi.Fe. Costruzioni s.r.l.

2. Avverso il provvedimento d’aggiudicazione e gli atti allo stesso correlati proponeva ricorso la seconda classificata Omina Servitia s.r.l.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza dell’Atac e della Gi.Fe. Costruzioni s.r.l., accoglieva il ricorso.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Gi.Fe. Costruzioni deducendo:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016; erroneità della sentenza gravata per aver incluso il requisito oggetto di avvalimento tra le cd. «esperienze professionali pertinenti» e, per l’effetto, per aver ritenuto nullo il contratto per la mancata dichiarazione di impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente le prestazioni; erroneità ed illogicità nell’interpretazione della lex specialis di gara; contraddittorietà manifesta; difetto di motivazione;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 83, comma 9 ed 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016; violazione della disciplina del soccorso istruttorio.

5. Resiste all’appello la Omnia Servitia s.r.l. che censura a sua volta la sentenza con appello incidentale formulando i seguenti motivi:

I) violazione e/o erronea applicazione della lex specialis ed, in particolare, del capitolato speciale di appalto (art. 13.2); travisamento e/o erronea valutazione dei fatti di causa e degli atti di gara;

II) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 e delle regole di cui alla lex specialis di gara; travisamento e/o erronea valutazione dei fatti di causa e degli atti di gara.

6. S’è costituita in giudizio anche l’Atac, che aderisce all’appello principale resistendo invece - così come la Gi.Fe. Costruzioni - a quello incidentale.

7. Sulla discussione delle parti all’udienza del 10 giugno 2021, tenuta con modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante principale censura la sentenza nella parte in cui ritiene necessario lo svolgimento in proprio da parte dell’ausiliaria dell’attività oggetto di affidamento quando in realtà il requisito dalla stessa prestato ha natura economico-finanziaria, e comunque non costituisce una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

1.1. Il motivo è fondato.

1.1.1. Occorre premettere che il punto III.1.3 del bando prevede fra i requisiti di partecipazione quello di “aver conseguito un fatturato globale minimo, relativo agli ultimi tre esercizi disponibili antecedenti la data del termine ultimo previsto per la presentazione dell’offerta, per un importo complessivo non inferiore ad euro 6.500,000,00 oltre IVA, di cui minimo euro 2.200.000,00 nel settore specifico di attività di gestione, conduzione e controllo, manutenzione ordinaria programmata e correttiva delle attrezzature e degli impianti di protezione antincendio”.

La sentenza ha ritenuto che detto requisito - con riguardo, in specie, al fatturato maturato nello specifico settore coinvolto (cd. “fatturato specifico”) - configuri una “esperienza professionale pertinente”, come tale implicante lo svolgimento dell’attività direttamente dall’ausiliaria a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 («Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono […] avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»).

Poiché nella specie il contratto d’avvalimento tramite il quale la Gi.Fe. soddisfa il requisito del fatturato specifico non prevede lo svolgimento in proprio dell’attività da parte dell’ausiliaria, esso risulterebbe inidoneo ai fini dell’integrazione del requisito di gara.

1.1.2. Tanto premesso, occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il bando, sub punti III.1.2 e III.1.3 che trattano congiuntamente le due categorie di requisiti), è assorbente rilevare come il requisito qui previsto non possa in ogni caso essere qualificato come “esperienza professionale pertinente” secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, è stato recentemente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704). Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Successive pronunce hanno precisato come solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701, la quale peraltro pone in risalto che “la qualificazione come ‘pertinenti’ delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai ‘titoli di studio e professionali’ citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto”; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 3374 del 2021, cit.; n. 1701 del 2021, cit.; n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

1.1.3. In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Né ricorrono, al riguardo, i presupposti per una rimessione della questione all’Adunanza plenaria, atteso il consolidamento del recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nei termini suindicati, pur a fronte di alcune incertezze in precedenza emerse (cfr. Cons. Stato, n. 2191 del 2019, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048, che peraltro risolve il caso sulla base di valutazioni in fatto, riconoscendo nella specie il ruolo esecutivo in capo all’ausiliaria sulla base del contratto di avvalimento).

1.1.4. In virtù di quanto suesposto si appalesa dunque la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie il requisito richiesto - per il quale la sentenza ha ritenuto necessario lo svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria - non rientra in realtà fra le «esperienze professionali pertinenti» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Di qui l’assenza del presupposto applicativo della disposizione su cui la sentenza ha fondato l’accoglimento del ricorso a fronte della mancata previsione, nel contratto di avvalimento, dello svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria.

1.2. Per le suesposte ragioni il primo motivo dell’appello principale è fondato e va accolto, con conseguente improcedibilità per carenza d’interesse del secondo - avente a oggetto la necessaria attivazione del soccorso istruttorio circa l’assunzione in proprio dell’impegno all’esecuzione da parte dell’ausiliaria - espressamente proposto dall’appellante in via subordinata.

2. Col primo motivo dell’appello incidentale la Omnia Servitia si duole del rigetto della censura con cui aveva dedotto in primo grado l’insufficiente numero di ore lavorative previste in relazione all’attività di cd. “Presidio tecnico”.

Segnatamente, sulla base della conformazione del detto “Presidio tecnico” a norma dell’art. 13.2 del CSA - che richiede quattro gruppi di squadre, oltre a un tecnico specializzato impegnati in varie attività e giorni, con previsione di otto ore di turno per ciascun addetto - il totale di ore prescritte dalla lex specialis ammonterebbe a n. 50.112 all’anno, e dunque 150.336 per il triennio di durata dell’appalto; la Gi.Fe. indicava invece il minor numero di ore dapprima, in sede di offerta, pari a 100.272, successivamente, nell’ambito dei giustificativi, di 129.420.

Deduce l’appellante, al riguardo, che la sentenza sarebbe incorsa in errore nel ritenere che il personale possa essere impiegato nei presidi anche in modo non “fisso”, e dunque persino simultaneo per più presidi: la stessa nozione di “presidio” richiede infatti una presenza permanente di personale in loco, sicché le ore d’impiego non possono che corrispondere al prodotto fra i lavoratori contemplati per ciascun presidio e il numero di ore di ciascun turno.

In tal senso deporrebbe del resto anche l’art. 1 CSA, ove prevede fra le prestazioni quella di “garanzia di reperibilità e di assistenza tecnica presso tutte le sedi Atac”, nonché di “sorveglianza e controllo”, e “ricerca guasti e risoluzione di anomalie di ogni genere”.

Il che troverebbe conferma poi anche nella gestione del precedente analogo appalto, per il quale in effetti le squadre furono considerate “fisse”, per un numero totale di componenti non modificabile in riduzione.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Va premesso che la doglianza confluisce nel dedurre che la Gi.Fe. avrebbe offerto un numero di ore inferiore a quello previsto dalla lex specialis ai sensi della clausola di cui all’art. 13.2 CSA.

A tal fine, gli elementi che l’appellante incidentale richiama per dimostrare la denunciata difformità sono tratti dall’offerta economica e dai giustificativi, non già dall’offerta tecnica.

Per questo, la ragione di critica si appunta a ben vedere su un dato (i.e., numero di ore per l’attività di presidio) che non fa parte della (né è richiesto per la) offerta tecnica o comunque prestazionale, ed è esposto dall’impresa nell’ambito dell’offerta economica in base alle regole generali che richiedono l’indicazione del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 per la relativa adeguatezza rispetto ai minimi salariali (in tal senso, cfr. anche il disciplinare, sub par. 6.1.1; circa l’effettiva verifica sul costo della manodopera cfr. peraltro infrasub § 3.1.1).

Non emerge per questo - né l’appellante incidentale dà evidenza - che il dato rientrasse fra gli elementi offerti stricto sensu, e dunque che vi fosse una prescrizione della lex specialis che richiedesse effettivamente tale dato fra le prestazioni proposte dai concorrenti.

In ogni caso, anche prescindere da ciò, emerge dalla lettura della lex specialis che effettivamente, anche nel suo contenuto, la disposizione (art. 13.2 CSA) non stabilisce che il presidio debba essere “fisso”, limitandosi ad indicare quale debba essere la composizione delle relative squadre e personale impiegato, nonché le ore di turno, la cui concreta operatività è rimessa comunque all’appaltatore.

In tale prospettiva la lex specialis non prescrive invero un presidio “fisso” ed esclusivo, bensì un “presidio”, inteso quale copertura funzionale di ciascuna posizione.

Ciò anche in ragione della natura di alcune delle prestazioni, aventi carattere intermittente o correlate a specifiche necessità (cfr. lo stesso art. 13.2, che fa riferimento per alcune delle squadre allo “spostarsi secondo necessità”, o a interventi “su chiamata”, ovvero di “manutenzione correttiva”; in tal senso, cfr. anche l’art. 1 del CSA, che richiama la “garanzia di reperibilità”), e la cui potenziale flessibilità non consente di ravvisare di per sé un vizio escludente nel fatto che l’offerta economica indichi un numero di ore non corrispondente al prodotto fra la prevista durata di ciascun turno e il numero di componenti di ciascuna squadra.

Per tali ragioni, le doglianze formulate dalla Omnia Servitia rispetto all’offerta della Gi.Fe. non sono condivisibili.

Né in tale contesto possono assumere diretta pertinenza rispetto al caso di specie le vicende inerenti a un precedente affidamento - correlate peraltro alla fase esecutiva del rapporto - afferendo a un distinto appalto e procedura di gara.

Per tali ragioni il motivo non è fondato.

3. Col secondo motivo l’appellante incidentale censura la sentenza nella parte in cui respinge la doglianza con cui la Omnia Servitia aveva dedotto in primo grado vari profili di criticità in ordine alla sostenibilità economica e regolarità dell’offerta della Gi.Fe.

Premette a tal fine l’appellante incidentale che la commissione giudicatrice, nelle sedute volte alla verifica sull’anomalia dell’offerta, aveva riscontrato alcune incongruenze in ordine al numero di ore offerte e CCNL applicati dalla Gi.Fe., incongruenze dapprima non chiarite da quest’ultima, e sulle quali sono poi emerse delle vere e proprie modifiche dell’offerta, rimasta in ogni caso non sostenibile.

Nel merito, sarebbero effettivamente rilevabili varie criticità nell’offerta dell’aggiudicataria.

Sotto un primo profilo, si registrerebbe una variazione del numero di ore e del relativo costo tra l’offerta e i giustificativi presentati (i.e., n. 100.272 ore, per € 2.701.031,27 indicati nell’offerta vs. n. 129.420 ore, per € 2.504.979,46 esposti nei giustificativi), con irragionevole previsione di un aumento di ore con riduzione del relativo costo, sicché il costo medio orario sarebbe sceso da € 26,937 a € 19,355.

Si riscontrerebbe poi una modifica dell’offerta in relazione all’inserimento di n. 10.635 ore, corrispondenti all’importo di € 177.879,92, originariamente non considerate.

In tale contesto, nonostante le suindicate modifiche con aumento delle ore, i costi di manodopera dell’offerta sarebbero comunque inferiori a quelli previsti in gara (i.e., € 2.682.859,38 vs. € 2.701.031,27).

Invero, facendo applicazione del costo medio orario ricavabile dall’offerta economica della Gi.Fe. si avrebbe un costo totale della manodopera di € 3.765.688,55, con una consistente differenza non giustificata di € 1.064.357,28 rispetto a quello dichiarato in offerta.

Considerando peraltro tutti gli elementi di costo in rilievo rimasti non giustificati, l’offerta presenterebbe scoperture complessive dell’ammontare di € 1.079.478,76.

3.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

3.1.1. Va premesso in termini generali che le offerte tecniche erano in specie soggette a valutazione sulla base di criteri quantitativi-tabellari o binari di tipo cd. “on-off”, e tutte hanno ottenuto il massimo punteggio; sul piano economico, il ribasso offerto dalla Gi.Fe. era pari al 43,23% contro il 40,07% proposto dalla Omnia Servitia.

In tale contesto, vale osservare come nessun profilo di criticità sia in sé ravvisabile in ordine al CCNL applicato dalla Gi.Fe., atteso che nel verbale n. 8 del 27 febbraio 2020 la concorrente chiariva definitivamente di fare applicazione per tutte le prestazioni del CCNL Pmi Metalmeccanici, che era quello già indicato in offerta.

Allo stesso modo, non emergono modifiche nell’offerta tali da implicarne ex se l’esclusione: da un lato le variazioni sulle voci di costo orario ricadono pur sempre nel perimetro della verifica di anomalia - su cui le critiche possono dunque eventualmente appuntarsi - non inverando di per sé una variazione nei contenuti dell’offerta; dall’altro il diverso numero di ore dedotto dall’appellante sarebbe comunque in aumento, risolvendosi perciò in un elemento che non intaccherebbe in pejus l’originaria indicazione in offerta, comunque inerente pur sempre (sia nell’indicazione del numero di ore che in quella del costo orario) all’esposizione del costo della manodopera, non già a profili di ordine tecnico (v. retrosub § 2.1.1).

Quanto ai profili di anomalia, e in specie alle dedotte eccedenze di costo per € 1.064.357,28 sulla manodopera, queste sono determinate dall’appellante sulla base del costo medio orario ricavato dall’offerta economica della Gi.Fe. applicato al numero di ore desunto dai giustificativi; il che non vale tuttavia a provare di per sé l’anomalia dell’offerta, atteso che nei giustificativi la Gi.Fe. indicava altri valori di costo medio orario, sviluppandone anche il relativo calcolo in apposito allegato (cfr. all. B), relativo a “Manodopera”), e su ciò la Omnia Servitia non ha formulato alcuna specifica doglianza.

In tale prospettiva, non è fornita evidenza che il diverso costo medio orario applicato dalla Gi.Fe. in sede di giustificativi (e il conseguente costo finale) sia errato sol perché diverso da quello originariamente esposto: la sola diversità del valore del costo medio orario tratto dall’uno e dall’altro documento non vale a dimostrare infatti che l’importo da ultimo previsto nei giustificativi sia errato e perciò solo sottenda un’anomalia.

Per tali ragioni, il calcolo invocato dalla Omnia Servitia a fondamento della dedotta insostenibilità dell’offerta non è in sé dimostrato, e perciò non vale a provare l’anomalia dell’offerta della Gi.Fe. e inficiare il favorevole giudizio espresso dall’amministrazione, rimesso a valutazione tecnico-discrezionale della stessa, insindacabile in sede giurisdizionale salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva del giudizio o dell’offerta (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050; 26 novembre 2018, n. 6689; 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; Id., III, 14 maggio 2021, n. 3817; 18 gennaio 2021, n. 544; 14 ottobre 2020, n. 6209; 18 settembre 2018, n. 5444).

A ciò si aggiunga del resto che l’indicazione del costo orario in sede d’offerta economica nei termini suindicati (cfr. anche retrosub § 2.1.1) non ha di per sé valore assoluto e impeditivo dell’integrazione di un diverso costo orario da parte del concorrente, considerato peraltro che - come già anticipato - la voce complessiva viene comunque esaminata in sede di verifica di anomalia nella prospettiva del vaglio di sostenibilità economica dell’offerta oltreché del rispetto dei minimi salariali, gli elementi cioè che assumono effettivo rilievo ai fini della legittimità e serietà dell’offerta.

Nella specie, l’operazione proposta dall’appellante incidentale si risolve dunque nella mera applicazione del costo medio orario esposto in offerta al numero di ore ricavato dai giustificativi, ed è priva in sé di significato economico concreto in assenza di dimostrazione dell’erroneità dei (distinti) dati di costo medio orario esposti (e giustificati da apposito calcolo) in sede di verifica di anomalia, e dunque della comprova dell’insostenibilità e inattendibilità in sé dell’offerta come giustificata dalla concorrente; né le dedotte differenze sul costo finale della manodopera - anch’esso indicato nell’offerta economica sotto lo specifico profilo degli oneri della manodopera, non già quale elemento tecnico - sono di entità tale (i.e., € 2.682.859,38 vs. € 2.701.031,27) da poter assumere autonomo rilievo.

Allo stesso modo, privo di rilievo in sé è il dato comparativo del costo indicato dalla Gi.Fe. rispetto a quello degli altri operatori concorrenti, non potendo esso valere a manifestare ex se una macroscopica inattendibilità, irragionevolezza od erroneità nel favorevole giudizio espresso dall’amministrazione.

Le residue eccedenze sull’importo indicato dalla Omnia Servitia, determinato in totali € 1.079.478,76 (di cui, come posto in risalto, € 1.064.357,28 riconducibili alla manodopera come sopra calcolata, con un residuo dunque di poco più di € 15.000,00) risultano infine coperte dall’utile d’impresa, dichiarato dalla Gi.Fe. per l’importo di € 449.449,05, come pacifico fra le parti.

4. Alla luce di quanto suesposto, l’appello incidentale risulta dunque infondato e va respinto - con conseguente conferma in parte qua della sentenza impugnata - e il che esime dallo scrutinio delle corrispondenti eccezioni preliminari sollevate dalle altre parti.

5. In conclusione, per le suindicate ragioni, va accolto l’appello principale, respinto l’appello incidentale e, in parziale riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso in primo grado.

5.1. La peculiarità della fattispecie e la complessità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

compensa integralmente le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Alberto Urso   Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO

 

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Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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