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24/08/2021 - Unico centro decisionale: è sufficiente individuare gli indici della sua esistenza

tratto da giurisprudenzappalti.it

Consiglio di Stato, Sez. V, 05/ 08/ 2021, n.5778

Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato ribadisce i principi in materia di “unico centro decisionale”.

Confermando che, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara.

Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste

Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. V, 05/ 08/ 2021, n.5778:

3.3.1. Va premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara nei confronti dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

Già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva posto in risalto in proposito che fra le cause di possibile esclusione dalle gare pubbliche sono ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale che attestano la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: v’è infatti in tali casi il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

A tal fine la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426).

In questo contesto, è stato posto in risalto come il riferimento al contenuto delle offerte sia uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577; cfr. anche Id., V, 28 dicembre 2020, n. 8407; 12 gennaio 2021, n. 393).

3.3.2. Alla luce dei suesposti principi, è da ritenere senz’altro infondata la doglianza incentrata sull’assenza di una verifica eseguita dall’amministrazione sul contenuto delle offerte: una siffatta verifica non è infatti necessaria ai fini della rilevazione dell’unico centro decisionale, potendo questo essere ben desunto da indici che disvelino – al di là del contenuto delle offerte, sebbene alla luce di elementi gravi, precisi e concordanti – una situazione di collegamento sostanziale fra le concorrenti.

3.3.3. Nel caso di specie l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali – sulla base di specifici e circostanziati indici concreti – i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, e la valutazione all’uopo espressa risulta nel complesso esente dalle censure formulate dalle appellanti.

Pubblicato il 05/08/2021

N. 05778/2021REG.PROV.COLL.

N. 06634/2020 REG.RIC.

N. 07763/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6634 del 2020, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Sestini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Damiano Florenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Caliendo e Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello numero di registro generale 7763 del 2020, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Cassese e Franco Delli Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Damiano Florenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto a entrambi i ricorsi, della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione della -OMISSIS- in entrambi i giudizi, nonché della -OMISSIS-nel giudizio r.g. n. 6634 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 8 luglio 2021 il Cons. Alberto Urso, nessuno compare per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Guri il 5 settembre 2018 la -OMISSIS- indiceva procedura di gara per l’affidamento dei lavori di risanamento dell’intradosso degli impalcati di 13 sovrappassi nelle province di -OMISSIS-, tra le progressive autostradali km 241+568 e km 283+309.

Risultava prima classificata in graduatoria la -OMISSIS-destinataria perciò di proposta d’aggiudicazione, mentre la -OMISSIS- si collocava al decimo posto.

2. Con determina dell’amministratore delegato del 7 gennaio 2020, a seguito di procedura condotta in contraddittorio con le interessate, la stazione appaltante escludeva dalla gara entrambe le suddette concorrenti ritenendo sussistente fra le stesse un unico centro decisionale in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016. L’amministrazione scorreva per questo la graduatoria in favore della prima concorrente utilmente graduata, coincidente con -OMISSIS-

Seguivano l’avvio della procedura di escussione della garanzia provvisoria in danno di entrambe le concorrenti e la segnalazione all’Anac della vicenda.

3. Avverso tali provvedimenti e gli atti correlati proponevano separati ricorsi la -OMISSIS-(ricorso r.g. n. 29 del 2020) e la -OMISSIS-(ricorso r.g. n. 33 del 2020).

4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza in entrambi i ricorsi della -OMISSIS-, e nel ricorso r.g. n. 29 del 2020 altresì della -OMISSIS-previa riunione, accoglieva in parte quello della -OMISSIS-- in relazione alla disposta escussione della garanzia, ritenuta illegittima in quanto adottata nei confronti della -OMISSIS-benché non aggiudicataria della gara - respingendo per il resto ambedue i ricorsi.

5. Avverso la sentenza ha proposto un primo ricorso in appello la -OMISSIS-deducendo:

I) errores in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e ingiustizia manifeste; travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e sviamento di potere;

II) errores in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 57, dir. 2014/24/UE; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, irragionevolezza e ingiustizia manifeste; sviamento di potere.

6. Resistono all’appello la -OMISSIS- e la -OMISSIS-

7. Anche la -OMISSIS- s.r.l., già -OMISSIS-, ha proposto autonomo appello avverso la sentenza formulando a tal fine unico motivo di doglianza con cui ha dedotto l’erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado nell’aver respinto il primo motivo di doglianza, avente a oggetto la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per manifesta illogicità, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia.

8. Anche in quest’ultimo giudizio s’è costituita in resistenza la -OMISSIS-

9. A seguito di ordinanze collegiali n. -OMISSIS- di rinvio per consentire la riunione degli appelli, gli stessi sono stati trattenuti in decisione all’udienza dell’8 luglio 2021, tenuta con modalità da remoto.

DIRITTO

1. Va previamente disposta la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

2. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione stante il rigetto nel merito dell’appello.

3. Col primo motivo di gravame la -OMISSIS-deduce che gli indici richiamati dal giudice di primo grado - e già dalla stazione appaltante - per rilevare la sussistenza di un unico centro decisionale sono in realtà irrilevanti, atteso che presentano carattere meramente formale ed estrinseco, e non riguardano l’imprescindibile profilo contenutistico delle offerte.

D’altra parte le circostanze fatte valere non disvelano in realtà alcuna unicità di centro decisionale, considerato nella specie che: il comune controllo sulle due società è solo indiretto; al momento della presentazione dell’offerta la rappresentanza delle imprese era attribuita a soggetti ben diversi; l’amministratore della -OMISSIS-- che aveva rivestito in passato anche la qualità di socio unico della -OMISSIS-. (socia indiretta all’80% della -OMISSIS- - ha trasferito le quote della stessa -OMISSIS-in un trust.

Allo stesso modo, l’avvalimento infragruppo sottoscritto risulterebbe in sé privo di rilievo; i profili di coincidenza nella spedizione delle domande partecipative non presenterebbero incidenza diretta sul contenuto delle offerte; mentre le sedi, le scadenze e contenuti delle certificazioni Soa, le strutture societarie, gli organi esecutivi, le certificazioni di qualità sono ben distinte fra le due imprese; ancora, la garanzie rilasciate risultano essere state stipulate a distanza di un giorno l’una dall’altra, così escludendo un’effettiva sovrapposizione dell’attività delle due concorrenti.

3.1. Col secondo motivo la -OMISSIS-prosegue nel censurare il rigetto del ricorso in primo grado deducendo che l’elevato numero di partecipanti alla gara (pari a ottanta), il carattere aperto della procedura, il criterio selettivo coincidente con quello del prezzo più basso con estromissione automatica delle offerte anomale, varrebbero a escludere di per sé un’attitudine distorsiva sull’andamento della gara derivante dalla situazione della -OMISSIS-e della -OMISSIS-considerato del resto che il diritto europeo non prevede la causa di esclusione fatta valere dalla stazione appaltante, sicché la sua applicazione non può prescindere da una rigorosa verifica in ordine all’incidenza effettiva sul contenuto delle offerte e l’andamento della procedura di gara.

3.2. Alle suddette doglianze corrisponde sostanzialmente l’unico motivo di gravame formulato dalla -OMISSIS- (già -OMISSIS- avverso la parte della sentenza che ne ha respinto le doglianze proposte in primo grado.

3.3. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione e parziale sovrapponibilità, sono infondati.

3.3.1. Va premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara nei confronti dell’operatore economico che «si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

Già nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva posto in risalto in proposito che fra le cause di possibile esclusione dalle gare pubbliche sono ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale che attestano la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: v’è infatti in tali casi il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

A tal fine la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

In tale prospettiva, è stato ritenuto in termini di principio che “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso -ex multis -: Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto […] ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto’ (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi’ (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Cons. Stato, V, 15 aprile 2020, n. 2426).

In questo contesto, è stato posto in risalto come il riferimento al contenuto delle offerte sia uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577; cfr. anche Id., V, 28 dicembre 2020, n. 8407; 12 gennaio 2021, n. 393).

3.3.2. Alla luce dei suesposti principi, è da ritenere senz’altro infondata la doglianza incentrata sull’assenza di una verifica eseguita dall’amministrazione sul contenuto delle offerte: una siffatta verifica non è infatti necessaria ai fini della rilevazione dell’unico centro decisionale, potendo questo essere ben desunto da indici che disvelino - al di là del contenuto delle offerte, sebbene alla luce di elementi gravi, precisi e concordanti - una situazione di collegamento sostanziale fra le concorrenti.

3.3.3. Nel caso di specie l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti - i presupposti dell’unicità del centro decisionale cui le offerte risultavano imputabili, e la valutazione all’uopo espressa risulta nel complesso esente dalle censure formulate dalle appellanti.

3.3.3.1. Anzitutto, le concorrenti appartengono effettivamente allo stesso gruppo societario, atteso che la -OMISSIS-(oggi -OMISSIS-) è interamente controllata dalla -OMISSIS-., che a sua volta controlla al 100% la società controllante all’80% la -OMISSIS-

Come noto, e da tempo posto in risalto dalla Corte di Giustizia, l’elemento del controllo societario (e il che vale, allo stesso modo, per l’appartenenza al medesimo gruppo) non è di per sé sufficiente a ravvisare l’unicità del centro decisionale, dovendo ammettersi anzi - anche in caso di vero e proprio controllo di diritto - la possibilità di offrire alle interessate prova contraria in contraddittorio (cfr. Corte di Giustizia, 19 maggio 2009, causa C-538/07); nondimeno la circostanza di far parte del medesimo gruppo assume rilievo contestuale non privo di significato, e che può contribuire - insieme ad altri elementi - a far ravvisare l’unicità del centro decisionale in termini di collegamento sostanziale fra le imprese.

Né rileva di per sé, in senso contrario, che fra le due concorrenti non vi sia in specie un vero e proprio regime di controllo societario, proprio perché la nozione di «unico centro decisionale» è distinta da quella di controllo (cfr. lo stesso art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, che affianca all’ipotesi del controllo ex art. 2359 Cod. civ. «qualsiasi relazione, anche di fatto, se […] comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

3.3.3.2. Ancora, in relazione agli incroci fra soggetti titolari di cariche amministrative nelle due imprese - elemento ben significativo ai fini della individuazione d’un unico centro decisionale - risulta in effetti che l’amministratore unico di -OMISSIS- è al contempo vice presidente del Consiglio di amministrazione di -OMISSIS- cioè la società controllante al 100% -OMISSIS-

3.3.3.3. Quali elementi di contesto, che pur non singolarmente determinanti nell’individuazione dell’unico centro decisionale concorrono nondimeno quali elementi indiziari confermativi della sussistenza d’un collegamento fra le imprese, da vagliare sinotticamente insieme con tutti gli altri elementi, si ravvisano l’identità di sede sociale fra la -OMISSIS-e la -OMISSIS- nonché l’avvicendamento nelle sedi sociali fra le due concorrenti, atteso che la sede sociale della -OMISSIS-al tempo del provvedimento d’esclusione coincideva con quella che la -OMISSIS-aveva avuto sino al 12 giugno 2018.

3.3.3.4. Quanto a fatti e circostanze rilevanti occorsi nell’ambito della gara oggetto del presente giudizio, risulta che le due concorrenti abbiano presentato garanzia stipulata con la medesima compagnia assicurativa e agenzia, sita peraltro in Milano, ove nessuna delle due imprese ha la propria sede; il rilascio delle garanzie è avvenuto poi a un solo giorno di distanza: tutto ciò ben può concorrere - al di là del fatto che la materiale emissione della polizza è eseguita dalla compagnia, atteso che comunque la vicinanza temporale è qui notevole (un solo giorno), e le polizze sono state rilasciate peraltro dal medesimo soggetto garante, né le appellanti hanno fornito al riguardo elementi di evidenza utili in diverso senso - all’apprezzamento indiziario circa l’esistenza d’un unico centro decisionale (cfr. Cons. Stato, n. 8407 del 2020, cit.; Id., V, 1 agosto 2015, n. 3772).

Come già posto in risalto, non rileva in senso opposto che tale elemento sia distinto ed esterno all’offerta, atteso che esso assume significato non già per i contenuti di quest’ultima, ma per il riscontro della sussistenza di indizi di collegamento sostanziale fra le imprese, e dunque dell’unico centro decisionale; né rileva di per sé la dedotta circostanza che la compagnia utilizzata costituirebbe il referente assicurativo storico del gruppo, atteso che ciò vale semmai a confermare la contiguità e l’esistenza di un apparato comune fra le imprese, anziché evidenziarne l’autonomia.

3.3.3.5. Allo stesso modo, apprezzabile indizio in ordine al collegamento sostanziale espressivo dell’esistenza dell’unico centro decisionale è costituito dall’individuazione della stessa persona quale referente in relazione alla spedizione dei plichi contenenti i documenti d’offerta; lo stesso vale per l’effettiva spedizione di detti plichi a mezzo del medesimo corriere, il medesimo giorno e utilizzando lo stesso cd. “codice cliente”, cioè quello facente capo a -OMISSIS-che è peraltro espressamente indicata in entrambi i plichi quale mittente (“sender”), sicché la spedizione è stata curata di fatto per ambedue le imprese da una sola di esse; né rileva di per sé, in senso inverso, la nota di credito rimessa dal corriere per il riaccredito di parte delle somme in favore della stessa -OMISSIS-- che vale a confermare, anzi, l’effettivo pagamento originario da parte di -OMISSIS-di entrambi gli invii - dal momento che la spedizione è comunque avvenuta con le modalità suindicate, al di là della regolazione finale delle poste debitorie fra la (unica) ordinante e la società di spedizione.

3.4. Alla luce dei suddetti elementi - e a prescindere dagli ulteriori indicati nel provvedimento, relativi ai rapporti con una delle ausiliarie e alla posizione del precedente amministratore unico di -OMISSIS-già socio di -OMISSIS- nonché a quelli richiamati in giudizio dalla difesa dell’amministrazione - è dato ben ravvisare un quadro indiziario complessivo idoneo all’enucleazione di un unico centro decisionale, a fronte sia della situazione societaria e della posizione di uno dei soggetti apicali, sia del comportamento tenuto dalle imprese nella gara, sia degli altri indizi di corredo suindicati; il tutto, come già osservato, in un quadro caratterizzato dall’appartenenza delle due imprese al medesimo gruppo societario, connotato peraltro anche - come emerso in ragione dei suddetti elementi indiziari - da profili organizzativi e gestionali comuni.

Né vale a confutare tale conclusione il fatto che vi siano altri elementi non coincidenti né sovrapponibili fra le due imprese, quali le scadenze e contenuti delle attestazioni Soa, le certificazioni di qualità, le sedi secondarie, la (non) identità dei legali rappresentanti al tempo della gara: il vaglio di gravità, precisione e concordanza del quadro indiziario - e, dunque, la conseguente rilevazione dell’unico centro decisionale - non richiedono infatti che tutti i possibili indici depongano in senso positivo, essendo sufficiente appunto che gli indizi siano gravi, precisi e concordanti, e perciò idonei a far desumere il fatto ignoto (i.e., sussistenza di un unico centro decisionale) da quelli noti, peraltro nella specie non smentiti (semplicemente, non ulteriormente confermati) dagli elementi invocati dalle appellanti (cfr. ancora, sulla configurazione del percorso presuntivo da seguire in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, n. 2426 del 2020, cit.).

3.5. Priva di rilievo è altresì la circostanza che la gara fosse soggetta al criterio del prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale, e che le concorrenti fossero numerose, così come il fatto che la -OMISSIS-e la -OMISSIS-abbiano avuto una ben diversa collocazione in graduatoria (i.e., rispettivamente, prima e decima): ciò non vale infatti a escludere di per sé la situazione di cd. “pericolo presunto” che dall’unicità del centro decisionale di per sé discende, anche sotto i profili della segretezza e autonomia delle offerte (cfr. Cons. Stato, n. 496 del 2017, cit.), né del resto l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 opera alcuna distinzione per l’applicazione della causa escludente in ragione del tipo di criterio valutativo previsto.

Di qui l’infondatezza anche di tale doglianza.

4. In conclusione, per le suesposte ragioni gli appelli sono infondati e, previa riunione, vanno respinti.

4.1. Secondo criterio di soccombenza, sono poste in capo alle appellanti, nella misura di cui in dispositivo a carico di ciascuna di esse, le spese di lite nei confronti dell’amministrazione, mentre vanno compensate con la -OMISSIS-costituita nel giudizio r.g. n. 6634 del 2020, atteso che la -OMISSIS-ha chiaramente limitato la domanda all’accertamento dell’illegittimità della propria esclusione per impedire l’escussione della garanzia e la segnalazione all’Anac, senza voler perciò conseguire l’aggiudicazione in luogo della -OMISSIS-

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge;

condanna le appellanti alla rifusione delle spese in favore della -OMISSIS- liquidandole nella misura di € 5.000,00, oltre accessori di legge, a carico di ciascuna, e le compensa fra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessata e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti private, nonché le altre persone fisiche e giuridiche private menzionate.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Federico Di Matteo, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Alberto Urso   Federico Di Matteo

IL SEGRETARIO


 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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Una frase per noi

Vi hanno detto che è bene vincere le battaglie? | Io vi assicuro che è anche bene soccombere, che le battaglie sono perdute nello stesso spirito in cui vengono vinte. || Io batto i tamburi per i morti, | per loro imbocco le trombe, suono la marcia più sonora e più gaia. || Gloria a quelli che sono caduti! | A quelli che persero in mare le navi di guerra! | A quelli che scomparvero in mare! A tutti i generali che persero battaglie, e a tutti gli eroi che furono vinti! | A gli infiniti eroi ignoti, eguali ai più sublimi eroi famosi.

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