Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 26/ 07/ 2021, n.1194.
Il Tar Puglia, nell’accogliere il ricorso di impresa la cui offerta è stata dichiarata anomala, si sofferma sulla validità dei preventivi presentati in fase di verifica di anomalia.
Stabilendo che è importante che i preventivi non siano risalenti nel tempo rispetto al momento della verifica e che quindi valgano a dimostrare, in termini oggettivi, che il prezzo offerto sia in linea con i prezzi di mercato, salva ovviamente la prova contraria da parte della stazione appaltante.
Ecco le motivazioni di Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 26/ 07/ 2021, n.1194:
7.4. In termini più generali, e con riferimento a tutti i preventivi esaminati nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, si osserva che alla base delle valutazione del RUP vi è il convincimento per cui, in qualche modo, il concorrente che ha presentato l’offerta anomala dovrebbe dimostrare la propria oculatezza nella gestione della vicenda concorsuale, comprovando di aver acquisito tutti i preventivi del caso già al momento dell’offerta, e comunque allegando la relativa puntuale accettazione, allo scopo di dimostrare il perfezionamento del relativo impegno a garanzia degli interessi contrattuali della stazione appaltante.
La predetta tesi poggia sulla incompleta lettura della deliberazione ANAC n. 354/2020, pure richiamata nel verbale del RUP.
In realtà, con la predetta delibera l’ANAC si è limitata ad affermare che “Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti. Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore”.
Si tratta di considerazioni che riguardano il caso particolare in cui il fornitore abbia sottoposto il preventivo a un termine finale di scadenza, in tal modo evidenziando il carattere eccezionale e necessariamente provvisorio delle relative condizioni, ciò che richiede la relativa accettazione, dal momento che, in mancanza, vi sarebbe assoluta incertezza in merito al conservazione nel tempo del relativo prezzo, anche oltre la data di scadenza.
Invece, nel caso in esame non vi è alcuna evidenza in merito alla sottoposizione dei preventivi ad un termine finale di scadenza (e quindi in ordine alla intrinseca precarietà ed eccezionalità delle relative condizioni), rispondendo quindi questi alle ordinarie pratiche commerciali dei fornitori.
Vero è che, nel lungo termine, vi è comunque la possibilità che i prezzi dei fornitori subiscano significative oscillazioni, ma ciò però non può implicare che il concorrente sia obbligato a impegnarsi contrattualmente con i fornitori prima dell’aggiudicazione.
Ciò che invece essenzialmente rileva è che i preventivi non siano risalenti nel tempo rispetto al momento della verifica e che quindi valgano a dimostrare, in termini oggettivi, che il prezzo offerto sia in linea con i prezzi di mercato, salva ovviamente la prova contraria da parte della stazione appaltante.
7.5. In ultima analisi, la valutazione sulla anomalia dell’offerta, a differenza da quanto sembra emergere dalle valutazioni complessivamente articolate dal RUP nel corso del procedimento di gara, non si risolve in un giudizio sulla figura dell’imprenditore (che ben può aver svolto tutte le indagine di mercato prima della presentazione dell’offerta, senza per questo essere tenuto ad acquisire e conservare copia analitica dei preventivi), ma attiene alla sostenibilità economica dell’offerta e alla praticabilità delle relative condizioni, ove raffrontate con le dinamiche del mercato di riferimento al momento della verifica, sicché l’acquisizione di preventivi, ancorché privi di accettazione, in concomitanza del sub procedimento di verifica (e quindi in prossimità della sottoscrizione del contratto), deve essere ritenuta idonea e sufficiente allo scopo.
7.6. Per le anzi dette ragioni i provvedimenti impugnati, risultano inficiati sotto il profilo della falsa presupposizione, della carenza di motivazione e del difetto di istruttoria, ciò che implica l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento degli atti impugnati, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
Pubblicato il 26/07/2021
N. 01194/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00684/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 684 del 2021, proposto da
Pype Lyne Spa, Tesoro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;
contro
Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Eurocogen S.r.l., Modomec Ecoambiente S.r.l., Isea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Michele Dionigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della determinazione n. 423 del 9/4/2021 con la quale il Dirigente del 4° Settore – Viabilità della Provincia di Taranto ha approvato e fatto propria la relazione del R.U.P., ha altresì approvato i verbali di seduta pubblica e riservata della Commissione di gara, ha approvato la graduatoria definitiva di cui al verbale del RUP in data 6/8/2020, ha approvato il verbale del RUP in seduta riservata in data 11/3/2021, che ha espresso un giudizio tecnico negativo sulla congruità, serietà sostenibilità e realizzabilità dell’offerta della società ricorrente, dichiarandone l’esclusione e proponendo al contempo l’aggiudicazione in via definitiva dei lavori di “collegamento S.S. 7- Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione di Tipo C1 FSC 2014/2020 – Patto per lo Sviluppo Regione Puglia dell’importo complessivo di progetto di € 12.000.000,00” all’ATI Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale e, segnatamente, tutti gli atti del sub procedimento di anomalia dell’offerta, compresi i verbali delle sedute riservate del RUP ed in particolare quello dell’11/3/2021, che ha dichiarato escluso il RTI Pype Lyne per anomalia dell’offerta, nonché la Relazione del RUP riportata nella determina 443/2021;
– del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, e con espressa istanza di subentro, previa declaratoria del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione;
– per il risarcimento del danno in forma specifica, ed in subordine, per equivalente (danno emergente, lucro cessante e danno curriculare) nella misura che sarà dimostrata in corso di causa per la denegata ipotesi di mancato subentro.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Eurocogen S.r.l. in data 11/5/2021:
– della determinazione n. 423 del 9/4/2021 con la quale il Dirigente del 4° Settore – Viabilità della Provincia di Taranto ha approvato e fatto propria la relazione del R.U.P., ha altresì approvato i verbali di seduta pubblica e riservata della Commissione di gara, ha approvato la graduatoria definitiva di cui al verbale del RUP in data 6/8/2020, ha approvato il verbale del RUP in seduta riservata in data 11/3/2021, che ha espresso un giudizio tecnico negativo sulla congruità, serietà sostenibilità e realizzabilità dell’offerta del RTI PIPE LYNE, dichiarandone l’esclusione e proponendo al contempo l’aggiudicazione in via definitiva dei lavori di “collegamento S.S. 7- Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione di Tipo C1 FSC 2014/2020 – Patto per lo Sviluppo Regione Puglia dell’importo complessivo di progetto di € 12.000.000,00” all’ATI Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA, nella sola parte in cui non sono state considerate le ulteriori ragioni di anomalia dell’offerta del RTI PIPE LYNE denunziate con il presente atto;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale e, segnatamente, tutti gli atti del sub procedimento di anomalia dell’offerta, compresi i verbali delle sedute riservate del RUP ed in particolare quello del 11/3/2021, che ha dichiarato escluso il RTI Pype Lyne per anomalia dell’offerta, nonché la Relazione del RUP riportata nella determina 443/2021, nella sola parte in cui non sono state considerate le ulteriori ragioni di anomalia dell’offerta del RTI PIPE LYNE denunziate con il presente atto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Taranto e di Eurocogen S.r.l. e di Modomec Ecoambiente S.r.l. e di Isea S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 25 del d.l. 28.10.2020 n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 il dott. Silvio Giancaspro, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Pype Lyne S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Tesoro s.r.l., ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 423 del 9/4/2021, con cui la Provincia di Taranto, ritenuta l’anomalia dell’offerta, ha disposto l’esclusione del raggruppamento dalla procedura concorsuale indetta per l’affidamento dei lavori di “collegamento S.S. 7- Aeroporto di Grottaglie. Realizzazione, ammodernamento e manutenzione rete viaria con sezione di Tipo C1 FSC 2014/2020 – Patto per lo Sviluppo Regione Puglia dell’importo complessivo di progetto di € 12.000.000,00”, e nel contempo ha aggiudicato la gara all’ATI Eurocogen/Modomec Ecoambiente/ISEA.
2. In particolare, la ricorrente ha riferito che:
– “all’esito della valutazione delle offerte (tecnica ed economica) dei concorrenti, la Commissione di gara ha stilato la graduatoria di merito classificando al primo posto l’offerta del RTI Pype Lyne con punti 91,04542 ed al secondo posto il RTI Eurocogen”;
– poiché “l’offerta della ricorrente era potenzialmente anomala, il RUP … chiedeva al raggruppamento primo classificato di dimostrare la congruità e la sostenibilità dell’offerta”;
– nel rispetto dei termini assegnati il RTI Pype Lyne presentava le giustificazioni richieste;
– con nota del 10/09/2020 “il RUP richiedeva chiarimenti su alcuni aspetti delle giustificazioni fornite”;
– “la ricorrente forniva i chiarimenti”;
– all’esito delle valutazioni di propria competenza “il RUP dichiarava escluso il RTI Pype Lyne per anomalia dell’offerta”;
– con determina dirigenziale n. 1040/2020, la Provincia di Taranto “prendeva atto dell’esclusione di Pype Lyne ed aggiudicava in via definitiva l’appalto all’ATI Eurocogen”;
– avverso “detti provvedimenti insorgeva la società ricorrente”;
– con sentenza n. 146/2021, questo TAR ha accolto il ricorso e annullato i provvedimenti impugnati sul rilievo che: “risultano introdotti nella valutazione finale di congruità dell’offerta elementi nuovi non riconducibili a quelli evidenziati nella precedente nota del RUP del 10/9/2020”” e ha altresì osservato che “la diversa formulazione dell’art. 97 del nuovo Codice degli appalti rispetto alla precedente previsione del decreto legislativo n. 163/2006 (nel senso della – nuova – struttura monofasica del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e del superamento della rigida procedimentalizzazione delle relative fasi), non consente – però – di ritenere legittima una esclusione che sia stata adottata, come nel caso di specie, senza il compiuto rispetto del principio del contraddittorio attivato dalla stessa P.A. …. (omissis) … 7. – A ciò si aggiunga che, come pure a ragione censurato dal R.T.I. ricorrente, la P.A., all’esito delle singole contestazioni sugli aspetti specifici dell’offerta, non ha svolto, poi, come – invece – avrebbe dovuto, la necessaria propria indagine sull’incidenza di detti elementi sull’offerta complessivamente considerata e sulla congruità complessiva della medesima (né, peraltro, risulta evidenziata l’eventuale incidenza determinante, in termini economici, delle voci dell’offerta contestate sull’offerta globalmente considerata, tale da rendere l’intera operazione economica implausibile): sul punto deve, infatti, ribadirsi che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, non trattandosi di un procedimento sanzionatorio, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile””;
– con nota in data 17/2/2021 il RUP ha riavviato “il procedimento di verifica di congruità dell’offerta Pype Lyne ed ha chiesto alla ditta di: “1. Fornire chiarimenti in merito alla formulazione dei giustificativi con riferimento alla data di scadenza dell’offerta (punto b) del presente. 2. Fornire giustificativi in ordine alla fornitura e posa in opera del calcestruzzo tipo Idro Drain in relazione a tutte le componenti di costo che concorrono a formare l’onere delle stesso (punto c) del presente. 3. Fornire giustificativi in ordine al Rinforzo del rilevato stradale dell’asta principale nel tratti a cavallo del Canale Colatore, con inserimento di stabilizzante tridimensionale per terreni tipo Geoblobe 330/100, … – fondo in geotessuto tipo Terralys LF 46/46 Harpo … – applicazione sul fondo in geotessuto di un elemento del tipo Geoglobe 330/110 Harpo, di altezza 10 cm (punto d) del presente. 4. fornire chiarimenti in relazione a tutte le opere classificate nella categoria OG10 (punto e) del presente. 5. Fornire chiarimenti in relazione ai costi relativi alla sicurezza interna o 6 aziendale ed alla loro quantificazione. 6. fornire giustificativi in relazione alle seguenti migliorie: – sistemi di bagnatura con cannoni nebulizzatori (pag. 32 Offerta Tecnica); – stazioni di lavaggio pneumatici degli automezzi (pag. 33 Offerta Tecnica); – impiego di barriere antipolvere e antirumore (pag. 33 Offerta Tecnica); – Lavaggio periodico delle strade interessate dal passaggio dei mezzi (pag. 43 Offerta Tecnica); – utilizzo di segnaletica orizzontale temporanea ad elevata riflettenza in laminato elastoplastica (pag. 39 Offerta Tecnica); – micro simulazione del traffico applicata alla riduzione dei disagi all’utenza durante i lavori (pag. 41 Offerta Tecnica); – mappatura sottoservizi (pag. 41 Offerta Tecnica); – realizzazione di database geo–referenziato mediante indagine con georadar o similare, contenente le informazioni relative ai sottoservizi, agli impianti realizzati ed a quelli esistenti nelle aree di intervento, con particolare riferimento al numero, alla completezza ed alla descrizione delle caratteristiche degli stessi (pag. 42 Offerta Tecnica); – realizzazione e fornitura di un sistema informatizzato o portale dedicato con interfaccia di tipo “user friendly” in grado di interagire con il database censuario dei sottoservizi di ci al punto precedente, nonché l’assistenza tecnica necessaria alla formazione di un dipendente del Civico Ente per il corretto utilizzo della piattaforma informatica proposta (pag. 45 Offerta Tecnica); – cartellonistica informativa agli abitanti (pag. 45 offerta tecnica); – Ripristino ambientale delle aree di cantiere (pag. 46 Offerta Tecnica); – lavaggio periodico delle strade interessate dal passaggio dei mezzi (pag. 46 Offerta Tecnica)””;
– la richiesta “è stata tempestivamente riscontrata dalla ricorrente con la produzione di una Relazione integrativa di chiarimenti in data 24/2/2021, cui ha fatto seguito una ulteriore nota in data 23/3/2021 di trasmissione dei preventivi con prova di accettazione trasmessa ai fornitori”;
– con determinazione dirigenziale n. 423 del 9/4/2021 la Provincia di Taranto “ha fatto propria la relazione del RUP e ha confermato il precedente giudizio di anomalia dell’offerta disponendo l’esclusione del RTI ricorrente e contestualmente affidando l’appalto al RTI Eurocogen”;
– “le ragioni per le quali l’offerta del RTI Pype Lyne è stata ritenuta incongrua dal RUP sono illustrate nel Verbale di seduta riservata in data 11/3/2021, allegato alla determina”;
– dall’esame del verbale si evince che “il dirigente … ha invitato il RUP a rivedere il procedimento integrando l’istruttoria sulla base dei principi affermati dal TAR”, incontrando però la motivata opposizione del RUP che “con nota del 31/3/2021, ha respinto l’invito ed ha dichiarato concluso il procedimento”.
3. Ciò premesso, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:
– “il RUP, ancora una volta, ha introdotto nel verbale conclusivo del sub procedimento degli elementi di presunta criticità dell’offerta non segnalati con le richieste di giustificazioni”, dal momento che, per un verso, “nella valutazione finale, dopo aver finalmente riconosciuto che “i preventivi sono tanto più affidabili quanto più sono vicini all’esecuzione dell’appalto”, ha rilevato, per la prima volta, un profilo (presunto) di criticità afferente alla mancata accettazione da parte del concorrente di quei preventivi (circostanza peraltro errata in punto di fatto), che renderebbe gli stessi inutilizzabili per le finalità proprie della giustificazione dell’offerta”, e per altro verso, in riferimento al chiarimento n. 3, in un primo momento “era stato richiesto all’ATI ricorrente di giustificare gli oneri relativi al riempimento (materiale e mezzi per il costipamento) del rinforzo strutturale del rilevato, mentre l’anomalia è stata dichiarata perché risulterebbe non giustificata una presunta differenza tipologica tra “geotessuto Geoglobe 330/100” ed “elemento del tipo Geoglobe 330/100 Harpo” (differenza peraltro inesistente)” (motivo sub 1);
– “totale obliterazione della quantificazione economica delle singole voci di costo ritenute non giustificate, e soprattutto della loro incidenza, in termini di congruità, sull’offerta complessiva” (motivo sub 1);
– “le singole contestazioni di merito poste a base dell’esclusione della prima classificata” risultano “manifestamente illogiche ed irrazionali, fondate su errati presupposti di fatto e su argomentazioni pretestuose” (motivo sub 2).
4. Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso la Provincia di Brindisi e le ditte controinteressate. Queste ultime hanno altresì proposto ricorso incidentale, con cui hanno censurato i medesimi atti oggetto di impugnazione con il ricorso principale “nella sola parte in cui non sono state considerate le ulteriori ragioni di anomalia dell’offerta del RTI Pipe Lyne denunziate con il presente atto”.
In buona sostanza, il ricorso incidentale è volto, nell’ordine: – a ripercorrere le valutazioni di merito espresse dal RUP circa l’anomalia dell’offerta al fine di esplicitare (e puntualizzare) le ragioni tecniche per cui le giustificazioni delle ricorrenti in via principale (le stesse su cui si è soffermato il RUP) non sarebbero condivisibili; – quantificare nel dettaglio i singoli importi non giustificati; – e quindi, all’esito del raffronto analitico della sommatoria di tali importi con l’utile di impresa, dimostrare la non sostenibilità complessiva dell’offerta in termini economici.
5. Nella udienza pubblica del 7.7.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il ricorso incidentale è inammissibile.
Le doglianze articolate dal RTI aggiudicatario non si appuntano su statuizioni provvedimentali di favore per le ricorrenti principali (e quindi potenzialmente pregiudizievoli per l’interesse delle stesso raggruppamento alla conservazione della posizione di vantaggio acquisita per effetto dell’aggiudicazione della gara), ma sono volte a contestare il giudizio sull’anomalia dell’offerta, già espresso in termini di non congruità da parte della stazione appaltante, peraltro con riferimento ai medesimi giustificativi oggetto di valutazione da parte del RUP, sostituendo (e comunque integrando) le motivazioni sottese al giudizio espresso sul punto dall’Amministrazione nell’esercizio dei propri poteri discrezionali.
E’ ben evidente che non è ravvisabile alcun interesse alla impugnazione incidentale degli atti di gara in parte qua, essendo i relativi effetti in linea con la posizione sostanziale delle controinteressate e pienamente satisfattivi, rebus sic stantibus, dei correlati interessi concorrenziali.
7. Il ricorso principale è fondato.
7.1. Con il verbale in data 11.3.2021 il RUP ha ritenuto di non condividere le giustificazioni fornite dal raggruppamento ricorrente, sulla scorta di articolate osservazioni che, nell’ordine, si appuntano:
– sulla inattendibilità dei preventivi in mancanza di pedissequa accettazione (chiarimento n. 1);
– sul fatto che taluni interventi non sarebbero stati compiutamente giustificati con riferimento a tutte le occorrenti lavorazioni (chiarimenti n. 2 e 3, in relazione al calcestruzzo Idro Rain e al rinforzo del rilevato stradale);
– sulla mancanza del necessario ancoraggio temporale quanto ai preventivi relativi alle lavorazioni della categoria OG10, oggetto di subappalto, sul presupposto che “il materiale esecutore doveva essere consultato prima della formulazione dell’offerta” (chiarimento n. 4);
– su uno scostamento tra offerta e giustificazioni quanto ai costi della sicurezza (chiarimento n. 5);
– sulla inattendibilità dei preventivi presentati in riferimento agli interventi di cui al chiarimento n. 6, siccome privi di ogni riferimento ai costi della posa in opera e alle spese generali, e comunque stante la impossibilità dell’ancoraggio temporale delle relative risultanze.
All’esito di tali rilevi il RUP ha quindi concluso nel senso che “gli elementi di criticità … risultano avere una incidenza determinante, in termini economici, sull’offerta globalmente considerata, tale da rendere l’intera operazione implausibile, tale quindi da giustificare l’esclusione del RTI …”.
7.2. Ora, dal raffronto tra gli “elementi di criticità” ravvisati dal RUP e il giudizio sintetico finale sulla incongruità della offerta emerge in modo immediato che tale conclusione non è supportata da dati univoci e oggettivamente riscontrabili, per il semplice fatto che il RUP non ha quantificato l’ammontare complessivo dei costi che a suo dire risulterebbero non giustificati, ciò che non consente di stabilire se gli stessi costi possano essere compensati o meno dall’utile di impresa e dalle ulteriori economie di gestione, pure indicate dalle ricorrenti nelle proprie giustificazioni.
Vero è che le criticità in questione afferiscono (almeno in parte) a interventi di sicura rilevanza economica (chiarimenti 2, 3 e 6); ma è anche vero che il RUP non ha sostenuto che i costi di tali interventi siano stati completamente pretermessi, avendo invece affermato che gli stessi costi risultano giustificati soltanto in parte.
Ciò che manca nel ragionamento del RUP è la quantificazione analitica dei costi afferenti alle specifiche lavorazioni non giustificate e quindi il raffronto comparativo tra la relativa sommatoria e i margini di utile dichiarati dal raggruppamento ricorrente (a cui devono essere cumulate le ulteriori economie di gestione indicate nei giustificativi).
La detta carenza inficia in radice le valutazioni sottese al giudizio sull’anomalia dell’offerta, non essendo stata allegata in atti l’evidenza oggettiva, sotto il profilo economico, della rilevanza decisiva delle criticità ravvisate dal RUP.
7.3. Né miglior sorte hanno le motivazioni articolate dal RUP con riferimento alla inattendibilità dei preventivi allegati dal raggruppamento ricorrente, siccome carenti, alla data del verbale dell’11.3.2021, della relativa accettazione (chiarimenti n. 1, 4, 5 e 6).
Invero, è pacifico tra le parti che le ricorrenti abbiano esibito nel procedimento di gara i preventivi con pedissequa accettazione (cfr. nota del 23.3.2021), ciò che di per sé dimostra l’insussistenza di carenze sostanziali.
E’ peraltro il caso di osservare, sotto il profilo dei tempi della sequenza procedimentale, che il RUP, nella richiesta di chiarimenti, non aveva segnalato al raggruppamento l’esigenza di verificare che i preventivi fossero stati appositamente accettati, essendosi limitato a rappresentare, invece, la necessità che i preventivi fossero riferiti alla data dell’offerta.
E’ soltanto con il verbale di gara dell’11.3.2021 che il RUP, da un lato, ha modificato il proprio precedente orientamento, affermando che i “preventivi sono tanto più affidabili quanto più sono vicini temporalmente al momento di esecuzione dell’appalto”, e dall’altro lato ha stigmatizzato (per la prima volta) il fatto che il raggruppamento ricorrente non avesse comprovato la relativa accettazione, la qual cosa però, come detto, non poteva essere imputata a negligenza del raggruppamento, non avendo il RUP, sino a quel momento, formulato alcuna richiesta in tal senso.
7.4. In termini più generali, e con riferimento a tutti i preventivi esaminati nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, si osserva che alla base delle valutazione del RUP vi è il convincimento per cui, in qualche modo, il concorrente che ha presentato l’offerta anomala dovrebbe dimostrare la propria oculatezza nella gestione della vicenda concorsuale, comprovando di aver acquisito tutti i preventivi del caso già al momento dell’offerta, e comunque allegando la relativa puntuale accettazione, allo scopo di dimostrare il perfezionamento del relativo impegno a garanzia degli interessi contrattuali della stazione appaltante.
La predetta tesi poggia sulla incompleta lettura della deliberazione ANAC n. 354/2020, pure richiamata nel verbale del RUP.
In realtà, con la predetta delibera l’ANAC si è limitata ad affermare che “Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti. Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore”.
Si tratta di considerazioni che riguardano il caso particolare in cui il fornitore abbia sottoposto il preventivo a un termine finale di scadenza, in tal modo evidenziando il carattere eccezionale e necessariamente provvisorio delle relative condizioni, ciò che richiede la relativa accettazione, dal momento che, in mancanza, vi sarebbe assoluta incertezza in merito al conservazione nel tempo del relativo prezzo, anche oltre la data di scadenza.
Invece, nel caso in esame non vi è alcuna evidenza in merito alla sottoposizione dei preventivi ad un termine finale di scadenza (e quindi in ordine alla intrinseca precarietà ed eccezionalità delle relative condizioni), rispondendo quindi questi alle ordinarie pratiche commerciali dei fornitori.
Vero è che, nel lungo termine, vi è comunque la possibilità che i prezzi dei fornitori subiscano significative oscillazioni, ma ciò però non può implicare che il concorrente sia obbligato a impegnarsi contrattualmente con i fornitori prima dell’aggiudicazione.
Ciò che invece essenzialmente rileva è che i preventivi non siano risalenti nel tempo rispetto al momento della verifica e che quindi valgano a dimostrare, in termini oggettivi, che il prezzo offerto sia in linea con i prezzi di mercato, salva ovviamente la prova contraria da parte della stazione appaltante.
7.5. In ultima analisi, la valutazione sulla anomalia dell’offerta, a differenza da quanto sembra emergere dalle valutazioni complessivamente articolate dal RUP nel corso del procedimento di gara, non si risolve in un giudizio sulla figura dell’imprenditore (che ben può aver svolto tutte le indagine di mercato prima della presentazione dell’offerta, senza per questo essere tenuto ad acquisire e conservare copia analitica dei preventivi), ma attiene alla sostenibilità economica dell’offerta e alla praticabilità delle relative condizioni, ove raffrontate con le dinamiche del mercato di riferimento al momento della verifica, sicché l’acquisizione di preventivi, ancorché privi di accettazione, in concomitanza del sub procedimento di verifica (e quindi in prossimità della sottoscrizione del contratto), deve essere ritenuta idonea e sufficiente allo scopo.
7.6. Per le anzi dette ragioni i provvedimenti impugnati, risultano inficiati sotto il profilo della falsa presupposizione, della carenza di motivazione e del difetto di istruttoria, ciò che implica l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento degli atti impugnati, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
8. La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla la determinazione n. 423 del 9/4/2021 e il verbale del RUP dell’11.03.2021.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Ettore Manca, Presidente FF
Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario
Silvio Giancaspro, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Silvio Giancaspro | Ettore Manca |
IL SEGRETARIO
