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03/08/2021 - Espropriazione illegittima e acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. Espr.: una ricognizione dell’istituto alla luce degli ultimi approdi delle Sezioni Unite.

Tratto da: ildirittoamministrativo.it - Autore: Anna Laura Rum

Sommario: 1. La tutela del proprietario illegittimamente espropriato: dall’occupazione acquisitiva e usurpativa all’acquisizione sanante. 2. L’acquisizione (non) sanante ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001: il ristoro per il privato. Le puntualizzazioni delle Sezioni Unite (Cass. S.U., sent. 20691/2021). 3. La questione di giurisdizione sul 42 bis e la soluzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U., sent. 20691/2021).

  1. La tutela del proprietario illegittimamente espropriato: dall’occupazione acquisitiva e usurpativa all’acquisizione sanante.

In assenza di un dato normativo che regolasse i fenomeni di espropriazione illegittima da parte della P.a., la giurisprudenza ha, nel tempo, elaborato e messo a punto due sistemi rimediali, per consentire al soggetto pubblico di conseguire la proprietà di ciò che fosse stato illegittimamente espropriato e/o costruito: l’occupazione acquisitiva e l’occupazione usurpativa.

Il primo, anche definito come “accessione invertita”, a significare l’inversione del meccanismo dell’accessione, modo di acquisto della proprietà a titolo originario, regolato dagli artt. 934 e ss. c.c., si fondava sull’acquisto della proprietà del fondo da parte della P.a. che vi avesse costruito sopra, in forza della destinazione funzionale dell’opera realizzata.

In sostanza, con l’occupazione acquisitiva (o accessione invertita), la P.a., pur in assenza di un provvedimento di esproprio, acquistava la proprietà del fondo per effetto della sola dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e, quindi, destinazione funzionale dell’opera al soddisfacimento dell’interesse pubblico.

In particolare, la fattispecie acquisitiva dell’accessione invertita, secondo la giurisprudenza, si perfezionava in conseguenza della irreversibile trasformazione del fondo: da questo fatto, poi, si configurava un illecito aquiliano da parte della P.a., realizzatrice del danno ingiusto da estinzione del diritto di proprietà privata del soggetto espropriato. Più nel dettaglio, l’illecito aquiliano sarebbe stato istantaneo con effetti permanenti.

La giurisprudenza ha poi accostato e distinto dall’ipotesi dell’occupazione acquisitiva quella della occupazione usurpativa, caratterizzata da una più grave forma di illegittimità, poiché perpetrata dalla P.a. oltreché in assenza di un valido provvedimento di esproprio, financo senza una dichiarazione di pubblica utilità.

In questo caso, al privato illegittimamente espropriato non restava che rinunciare alla proprietà e chiedere il risarcimento dei danni: a differenza dell’occupazione acquisitiva, il momento dell’estinzione del diritto di proprietà coincideva con la decisione del privato di rinunciare al bene. L’illecito della P.a. era permanente e non istantaneo: si rinnovava ogni giorno finché il privato non avesse rinunciato al bene.

Il sistema così delineato, di creazione giurisprudenziale, dunque, lasciava al privato il solo ristoro del risarcimento del danno, senza nessuna possibilità di ottenere la restituzione del bene.

In sostanza, si trattava di una forma di espropriazione sostanziale priva di base legale certa e, come tale, censurata dalla Corte EDU[1] perché ritenuta in contrasto con la tutela che il Protocollo addizionale della CEDU riconosce alla proprietà privata, per di più non prevedibile per il privato, poiché affidata alla sola elaborazione giurisprudenziale.

La Corte EDU, espressasi sul punto proprio nel tempo in cui il legislatore stava redigendo il T.U. Espropriazioni, affermò la necessità che l’espropriazione del privato si fondasse sul rispetto del principio di legalità e che avvenisse per mezzo di un provvedimento che ne spiegasse le ragioni di interesse pubblico, oltreché di un indennizzo.

La prima versione del T.U. Espr., D.P.R. 327/2001, vedeva l’art. 43 disciplinare le conseguenze derivanti dall’illegittimità degli istituti dell’occupazione acquisitiva e usurpativa, introducendo il meccanismo dell’”acquisizione coattiva sanante”: la P.a. poteva acquisire, ora per allora, retroattivamente, il bene che aveva illegittimamente espropriato, liquidando al privato un indennizzo correlato al valore venale.

Questo meccanismo fu, però, criticato in quanto permetteva di sanare un illecito perpetrato dalla P.a.

Inoltre, l’art. 43 verrà dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 293/2010[2], ancorché per ragioni formali, di eccesso di delega, che, infatti, era diretta ad un riordino e non ad innovare.

La Corte Costituzionale, in obiter, dirà comunque che il contenuto dell’art. 43 non sarebbe stato in linea con il dettame del Protocollo CEDU ed il preventivo ammonimento della Corte EDU.

Sarà con l’introduzione dell’art. 42 bis T.U. Espr., con d.l. 98/2011, che verrà introdotto l’attuale meccanismo della c.d. acquisizione sanante, riproducendo in parte e ampliando, correggendolo, il contenuto del vecchio art. 43.

  1. L’acquisizione (non) sanante ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001: il ristoro per il privato. Le puntualizzazioni delle Sezioni Unite ( Cass. S.U., sent. 20691/2021[3]).

In base all’attuale disciplina, di cui all’art. 42 bis, T.U. Espr., la P.a. acquisisce ora per il futuro, mentre l’illecito perpetrato nel passato resta tale e non viene sanato.

In base all’art. 42 bis, infatti, avviene un esproprio, che la P.a. ristora con un indennizzo – corrispondente al valore venale del bene – e, poi, con un risarcimento del danno da occupazione illegittima per il periodo antecedente l’esproprio.

Più nello specifico, il privato, in base all’attuale disciplina, dovrà ricevere come ristoro da parte della P.a.: il valore venale del bene, il 10% di quest’ultimo a titolo di danno non patrimoniale e il 5% annuo sul valore venale del bene attuale come liquidazione forfettaria del danno da occupazione illegittima, se non emerge la prova di un danno maggiore.

Sull’ultima voce, in particolare, sono state sollevate critiche, da parte degli interpreti, con riferimento all’automatismo della voce risarcitoria, sganciata da un giudizio sul caso concreto.

Le Sezioni Unite del 2021 hanno, tuttavia, affermato che la qualificazione in termini indennitari dell’indennizzo per la pregressa occupazione «senza titolo», nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene all’attualità, non è foriera di un deficit di tutela per le parti, avendo il legislatore previsto una clausola di salvaguardia che fa salva la prova di una diversa entità del danno, la cui applicazione è rimessa all’incensurabile valutazione del giudice di merito, il quale può modulare l’importo determinato dal legislatore in via forfettaria – in melius o in pejus – in sintonia con le istanze e le prove offerte dalle parti nel caso concreto.

 

  1. La questione di giurisdizione sul 42 bis e la soluzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U., sent. 20691/2021[4]).

L’art. 42 bis prevede che la P.a. liquidi un’indennità comprensiva del valore venale del bene – voce indennitaria – del 10% del valore venale del bene – voce risarcitoria – e del 5% annuo del valore venale del bene per il danno da occupazione illegittima – voce risarcitoria.

Dunque, ancorché il dato letterale richiami l’indennizzo, si nota che soltanto una voce delle tre è indennitaria, a fronte delle altre due, di natura risarcitoria.

La questione non è di poco momento se rapportata al profilo della giurisdizione, in quanto il Codice del processo amministrativo prevede, all’art. 133 c.1 lett. f), che la giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia si estende anche alle contrversie risarcitorie, ma non a quelle indennitarie, che restano assoggettate alla giurisdizione del g.o.

Prospettare una separazione delle controversie in ragione della natura della voce di ristoro sarebbe dispendioso in termini di economia processuale, nonché eccessivamente gravoso per il privato.

Le Sezioni Unite, con la pronuncia n. 20691/2021, hanno affermato che sono devolute al giudice ordinario e alla Corte di appello, in unico grado, secondo una regola generale dell’ordinamento di settore per la determinazione giudiziale delle indennità espropriative, le controversie sulla determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto per l’acquisizione del bene utilizzato dall’autorità amministrativa per scopi di pubblica utilità ex art. 42 bis T.U. Espr., in considerazione della natura intrinsecamente indennitaria del credito vantato dal proprietario del bene e globalmente inteso dal legislatore, come un «unicum» non scomponibile nelle diverse voci, con l’effetto non consentito di attribuire una diversa e autonoma natura e funzione a ciascuna di esse

Le Sezioni Unite hanno specificato, in particolare, che l’attribuzione di una somma forfettariamente determinata a «titolo risarcitorio» (pari all’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, a norma del terzo comma dell’art. 42 bis) vale unicamente a far luce sulla genesi di uno degli elementi (il mancato godimento del bene per essere il cespite occupato «senza titolo» dall’amministrazione) che vengono in considerazione per la determinazione dell’indennizzo in favore del proprietario, il quale non fa valere una duplice legittimazione, cioè di soggetto avente titolo ora a un «indennizzo» (quando agisce per il pregiudizio patrimoniale, e non patrimoniale, conseguente alla perdita della proprietà del bene), ora a un «risarcimento» di un danno scaturito da un comportamento originariamente contra jus dell’amministrazione; appartengono invece alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie nelle quali sia dedotta la illegittimità in sé del provvedimento di acquisizione, per insussistenza dei requisiti previsti dalla legge, anche ai fini della valutazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, in relazione ai contrapposti interessi privati e all’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione.

 

[1] Corte Europea dei Diritti Dell’Uomo, Sez. II, sent. 30 maggio 2000, Ric. 31524/1996, in www.giustizia.it

 

[2] In www.cortecostituzionale.it

 

[3] In www.cortedicassazione.it

 

[4] In www.cortedicassazione.it

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