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27/11/2018 - La strategia Anac per contrastare la corruzione e prevenire i conflitti di interesse nelle procedure di gara

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

La strategia Anac per contrastare la corruzione e prevenire i conflitti di interesse nelle procedure di gara

di Amedeo Di Filippo - Dirigente comunale

L'art. 42 del Codice dei contratti obbliga le stazioni appaltanti (s.a.) a prevedere "misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici" (comma 1).

Si ha conflitto d'interesse, secondo quanto asserisce il comma 2, quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7D.P.R. n. 62 del 2013, che a sua volta obbliga il dipendente ad astenersi dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente inoltre si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza.

In tutte queste ipotesi il personale è tenuto a darne comunicazione alla s.a. e ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. La mancata astensione costituisce fonte di responsabilità disciplinare (comma 3). La situazione di conflitto di interesse determina l'esclusione dalla gara dell'operatore economico ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. d), del Codice.

Le Linee guida

Con le Linee guida poste in consultazione l'Anac si prefigge alcuni obiettivi concentrici: agevolare le s.a. nell'attività di individuazione, prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse favorendo la standardizzazione dei comportamenti e la diffusione delle buone pratiche; favorire la regolarità delle procedure; garantire imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa; garantire i soggetti coinvolti nelle procedure dal rischio dell'assunzione di responsabilità; prevedere misure che evitino l'introduzione di oneri eccessivi per le s.a. e i soggetti chiamati a operare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Il documento è adottato ai sensi dell'art. 213, comma 2, del Codice, per cui le relative indicazioni avranno natura non vincolante per i destinatari avendo lo scopo di favorire la diffusione delle migliori pratiche e la standardizzazione dei comportamenti da parte delle s.a.

La prima questione affrontata riguarda il rapporto tra l'art. 42 e le disposizioni vigenti in materia di conflitto di interesse - D.P.R. n. 62 del 2013art. 6-bisL. n. 241 del 1990art. 53, comma 14, D.Lgs. n. 165 del 2001L. n. 190 del 2012art. 78TUEL - sulla falsariga del principio che il legislatore tratta in maniera specifica l'ipotesi del conflitto di interesse che insorge nell'ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici in quanto "ritenute particolarmente esposte al rischio di interferenza degli interessi privati".

L'aspetto di rilievo messo in evidenza è che viene attribuita rilevanza a situazioni meramente potenziali, per cui il rischio che il legislatore intende evitare è soltanto potenziale e viene valutato ex ante rispetto all'azione amministrativa; può involgere interessi di natura finanziaria, economica o dettati da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell'azione amministrativa; le situazioni di conflitto non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta.

Per questo, l'Autorità ritiene che la normativa sia applicabile a tutte le categorie di contratti pubblici, compresi quelli assoggettati al regime particolare di cui alla Parte II, Titolo VI del Codice e quelli esclusi , in quanto declina i principi di imparzialità e parità di trattamento di cui all'art. 4 del Codice stesso.

Dal punto di vista soggettivo, le norme si applicano al personale della s.a. o dei prestatori di servizi, ossia ai dipendenti in senso stretto e a tutti coloro che siano in grado di impegnare l'ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna, come per esempio i membri degli organi di amministrazione e controllo, gli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici, gli organi di vigilanza esterni, i commissari e i segretari delle commissioni giudicatrici.

Le dichiarazioni e le comunicazioni

Le Linee si concentrano sugli obblighi dichiarativi dei soggetti coinvolti nelle procedure di gara, a cominciare dalle dichiarazioni sostitutive previste:

- dall'art. 6, comma 1, D.P.R. n. 62 del 2013, che impone al dipendente, all'atto dell'assegnazione all'ufficio, di informare per iscritto il dirigente di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni;

- dall'art. 6-bisL. n. 241 del 1990, che impone al responsabile del procedimento e ai titolari degli uffici competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e provvedimento finale ad astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

Vi è poi la dichiarazione sostitutiva riferita alla singola procedura di gara in ordine alle situazioni di conflitto di interessi specifico e alle circostanze conosciute che potrebbero farle insorgere, che secondo l'Autorità dovrebbe contenere la definizione di conflitto di interesse, l'impegno a comunicare qualsiasi conflitto che insorga durante la procedura di gara o nella fase esecutiva del contratto, l'impegno ad astenersi prontamente dall'adozione di qualunque atto della procedura nel caso in cui emerga un conflitto, l'indicazione delle sanzioni disciplinari, amministrative e penali applicabili in caso di falsa dichiarazione e di inosservanza delle disposizioni di legge.

La dichiarazione deve essere rilasciata al RUP da ogni soggetto che interviene nella procedura di gara: organi politici laddove adottino atti di gestione, RUP stesso, membri del collegio tecnico e della commissione di gara, segretario, responsabile della sicurezza, coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, direttore dei lavori o dell'esecuzione, collaudatore, colui che sottoscrive il contratto, chi provvede al pagamento dei corrispettivi, l'incaricato del monitoraggio dell'esecuzione del contratto.

I controlli delle dichiarazioni sostitutive, da svolgersi in contraddittorio col soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, sono effettuati a campione ma secondo l'Anac dovrebbero essere avviati in ogni caso in cui insorga il sospetto della non veridicità delle informazioni.

A seguito delle dichiarazioni e comunicazioni, il responsabile dell'ufficio è chiamato a valutare, in contraddittorio col dichiarante, se la situazione segnalata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l'imparzialità dell'azione amministrativa. In caso positivo nominano un sostituto oppure, in carenza di idonee figure professionali, avoca a sé la funzione.

Nei casi indicati dall'art. 80, comma 5, lett. d), del Codice le s.a. devono escludere l'operatore dalla gara; se le condizioni si verificano successivamente all'aggiudicazione, sono tenute ad effettuare le valutazioni di competenza in ordine all'annullamento dell'aggiudicazione o alla risoluzione del contratto, tenendo conto che l'esclusione è trattata come extrema ratio, "adottabile nel caso in cui il conflitto di interessi non possa essere sterilizzato in altro modo oppure la partecipazione del soggetto che versi in una situazione di conflitto di interesse abbia già messo in pericolo la regolarità della procedura di gara".

Nella logica propria della strategia anticorruzione, auspice la L. n. 190 del 2012, le Linee guida quindi propongono un efficace vademecum per individuare, all'interno del PTCP, gli eventi rischiosi nelle varie fasi delle procedure di gara e le relative misure di prevenzione. Per le sei fasi (programmazione; progettazione della gara; selezione del contraente; verifica aggiudicazione e stipula del contratto; esecuzione; rendicontazione) vengono individuati i processi, i soggetti coinvolti e le situazione di rischio.

Gli altri suggerimenti

L'Anac consiglia di inserire nei bandi di gara, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità specifiche prescrizioni a carico dei concorrenti e dei soggetti affidatari, mediante cui richiedere la preventiva dichiarazione sostitutiva in ordine ai possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto che insorga successivamente. Prescrizioni alle quali dovrebbero essere commisurate apposite sanzioni a carico degli operatori economici.

Invita inoltre le s.a. ad intraprendere adeguate iniziative di formazione e di sensibilizzazione per dare conoscenza al personale dell'obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse.

Iniziative che possono essere convogliate nei PTPC in modo che rendano evidenza delle sanzioni applicabili per il caso di omessa/falsa dichiarazione sulla sussistenza delle situazioni di rischio, individuabili, oltre che nelle disposizioni sopra richiamate, nei Codici di comportamento per i dipendenti pubblici e nei Codici etici per quelli privati; nella più generale responsabilità amministrativa e penale, legata quest'ultima soprattutto alle false dichiarazioni sostitutive; nei singoli PTPC; nei patti di integrità/protocolli di legalità.

Autorità Nazionale Anticorruzione, Linee guida recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

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