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16/10/2020 - I lavori in concessione non si possono cedere

tratto da Italia Oggi del 16.10.2020
Delibera Anac in caso di risoluzione consensuale del contratto
I lavori in concessione non si possono cedere

In caso di risoluzione consensuale di un contratto di concessione non è possibile proseguire i lavori scorrendo la graduatoria della procedura di gara. Lo h a affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nella delibera n. 737 del 9 settembre 2020 in merito a una complessa vicenda contrattuale relativa alla realizzazione di un parcheggio in project financing di concessione di lavori, in cui si era giunti ad una risoluzione contrattuale consensuale.
 
Si poneva il dubbio che si potesse procedere allo scorrimento della graduatoria dell'epoca al fine di completare i lavori in presenza di una risoluzione consensuale del contratto e non di una risoluzione da inadempimento, invocandosi quindi alla fattispecie concreta un'applicazione analogica o estensiva dell'art. 110 del codice dei contratti e, da ultimo, dell'art. 5, dl 76/2020 (decreto Semplificazioni convertito nella legge 120/20).
 
L'Anac si è espressa negativamente su questa ipotesi affermando che deve dubitarsi della legittimità dello scorrimento in conseguenza della risoluzione consensuale, ai sensi dell'art. 110, dlgs 50/2016 in quanto si pone in contrasto con l'art. 110 del codice dei contratti pubblici «che è norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti, tra i quali non rientra la risoluzione consensuale».
 
Ad avviso dell'Anac è chiara la ratio della norma: ove si ammettesse uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe facilmente eludere l'esito della gara, delineandosi un'ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico.
Questa ipotesi rappresenterebbe una circostanza contraria al principio generale di immodificabilità soggettiva dell'appaltatore pubblico. Infatti, se così non fosse, si potrebbe teoricamente verificare che la possibilità di scorrere, di risoluzione in risoluzione, la graduatoria fino a giungere all'operatore economico «gradito» con il quale dare esecuzione al contratto di appalto. L'Anac ha negato che possa giustificarsi lo scorrimento in graduatoria anche con la tesi «privatistica» dell'estraneità del rapporto alla disciplina del codice appalti perché tesa a escludere l'applicazione dell'art. 110 del dlgs 50/2016 prendendo le mosse dall'assunto (infondato) secondo cui il rapporto tra le parti sarebbe da ritenersi sostanzialmente «privato» o comunque ampiamente sottratto alle regole pubblicistiche in tema di contratti pubblici.
 
Nello specifico l'Anac ha chiarito, fra le altre cose, che l'art. 1, comma 2, lett. c) del codice appalti prevede che «le disposizioni di cui al presente comma si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti (...) e ai lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici» e quindi al concessionario privato.
 
Infine, l'Autorità dubita dell'applicabilità dell'art. 5, comma 4 del dl 76/2020, che consentirebbe lo scorrimento della graduatoria in caso di sospensione del contratto. Infatti, in proposito sorgono diversi dubbi sull'applicabilità della norma: oltre al fatto che la stessa sembra applicabile solo ai lavori, per un verso non pare essere stata rispettata la procedura ivi prevista (che impone il previo coinvolgimento del collegio consultivo tecnico).
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