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14/05/2020 - Conflitto di interesse – Affidamento a società partecipata o controllata dalla stazione appaltante – non configurabilità

tratto da sentenzeappalti.it
 
Conflitto di interesse – Affidamento a società partecipata o controllata dalla stazione appaltante – non configurabilità (art. 42 D.LGS. n. 50/2016)
12.05.2020 REDAZIONE
 
Il comma 2 dell’art. 42 prevede infatti che nella materia dei contratti pubblici il conflitto di interessi è tra l’altro integrato «quando il personale di una stazione appaltante (…) ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione»; il successivo comma 3, da un lato, pone a carico del dipendente che versa in tale situazione l’obbligo di darne comunicazione alla stazione appaltante e di astenersi dal partecipare alla procedura di affidamento; e dall’altro lato prevede che salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale eventualmente configurabili, la mancata astensione è «comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico». La violazione dei doveri che sorgono a carico del dipendente in situazione di conflitto di interessi è quindi fonte di sanzioni solo per quest’ultimo.
Il fondamento dell’art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016 (…) è evidente: si vuole con esso sanzionare il dipendente dell’amministrazione titolare di un interesse – «finanziario, economico o altro interesse personale» (così la disposizione del codice dei contratti pubblici ora richiamata) – antagonista rispetto a quello pubblico che i doveri del proprio ufficio gli imporrebbero di perseguire, e che in ragione di ciò lo faccia percepire come non soggetto imparziale «nel contesto della procedura di appalto o di concessione». La funzione dell’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 in esame è dunque quella di prevenire ogni situazione in cui «lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che ha (sic) contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato» (così il parere del 5 marzo 2019, n. 667, di questo Consiglio di Stato sullo schema di Linee guida ANAC relative all’“Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”; § 2.3); situazione che nel settore dei contratti pubblici si traduce nel pericolo di una «distorsione della concorrenza» e che non sia «garanti(ta) la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» (idem; § 3).
La disposizione di legge, (…) non regola invece la posizione del soggetto eventualmente avvantaggiatosi dalla mancata astensione del dipendente pubblico in conflitto di interessi, per cui nei confronti dello stesso non è in linea di principio predicabile alcuna conseguenza sfavorevole (in questi termini si è già espresso il sopra menzionato parere del 5 marzo 2019, n. 667: in particolare nel § 5).
(…)
Rispetto a quanto finora considerato deve tuttavia aggiungersi che in base al sopra citato art. 80, comma 5, lett. d), del codice dei contratti pubblici – che la sentenza ha nel caso di specie ritenuto violato – è impedita la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici «dell’operatore economico» che sia tale da «determin(are) una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2» e sia «non diversamente risolvibile». Dal coordinamento delle due disposizioni deriva che il conflitto di interessi del dipendente pubblico può avere un riflesso esterno all’amministrazione e comportare l’esclusione da procedure di affidamento dell’operatore economico o, laddove la fase preordinata alla stipula del contratto si sia già conclusa – come nel caso di specie – la risoluzione di un affidamento precedentemente disposto.
(…)
In senso conforme a quanto ora affermato, e cioè che è legittimo che un’amministrazione affidi contratti a proprie entità controllate all’esito di procedure di gara senza che in ciò possa automaticamente ravvisarsi un conflitto di interesse, si è del resto espresso già espressa questa Sezione. Dapprima con sentenza del 5 giugno 2018, n. 3401, si è statuito che l’art. 42, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, si riferisce testualmente all’ipotesi di situazioni conflittuali in cui versa il «solo “personale” della stazione appaltante», senza che tale disposizione possa essere estesa alle «società partecipate o controllate dalla stazione appaltante»; ed in seguito, con sentenza 17 aprile 2019, n. 2511, in cui si è ribadito che «l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico)» si riferisce «a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi», mentre l’ipotesi della partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, sebbene possa avere un «impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza», è tuttavia diversa ed espressamente ammessa in base al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.
In quest’ultima pronuncia si è aggiunto che nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in via astratta, ma deve essere accertata «in concreto sulla base di prove specifiche». Si richiede in altri termini che la «minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione» ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici, di cui il provvedimento di esclusione dia adeguata motivazione.
Nulla di tutto ciò è avvenuto nel caso di specie, in cui, al contrario, la – omissis – si è aggiudicata la procedura di gara sulla base del dato obiettivo consistente nel maggior ribasso offerto rispetto agli altri concorrenti.
Da ultimo, nel senso che l’affidamento di un contratto ad un soggetto partecipato costituisca una fattispecie estranea al conflitto di interessi ai sensi degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 si è espresso questo Consiglio di Stato con il parere del 5 marzo 2019, n. 667 sulle linee guida ANAC in materia.
In linea con la giurisprudenza poc’anzi richiamata, nell’atto consultivo si è precisato (nel § 5) che pur a fronte dell’«oggettiva problematicità di situazioni in cui una società controllata partecipi alla gara indetta dalla sua controllante», non ha fondamento normativo «il tentativo, ai limiti dell’abuso del diritto, di individuare indirettamente la regola nell’art. 42, comma 2 del codice», la quale – come già più volte chiarito – «disciplina esclusivamente le situazioni di conflitto di interessi del funzionario pubblico». In questa situazione, si è ulteriormente affermato che l’«eventuale danno alla concorrenza derivante dalla partecipazione azionaria della stazione appaltante non potrebbe così essere inputato all’agente, salvo a ritenere che, poiché questi agisce nell’interesse della stazione, quindi potrebbe favorire la società controllata non per suo personale interesse ma per quello del terzo (stazione appaltante) incorrendo così nella ipotesi di interesse indiretto».
Il parere ha così messo in evidenza, da un lato, l’insostenibilità della tesi del conflitto di interesse in caso di partecipazione alla gara di un soggetto controllato dalla stazione appaltante, per il paradosso cui si giungerebbe nel ritenere quest’ultima sarebbe contemporaneamente il «terzo avvantaggiato dal conflitto alla stessa stazione appaltante, riguardata schizofrenicamente ora come amministrazione aggiudicatrice ora come terzo»; e dall’altro lato ha ribadito che «il conflitto si deve verificare tra l’interesse funzionalizzato e l’interesse dell’agente o di un terzo con il quale l’agente versi in particolare rapporto tale da condividerne l’interesse stesso», mentre non può esservi un conflitto nel caso in cui il terzo avvantaggiato sia la società partecipata, poiché essa «rappresenta l’interesse del soggetto proprietario, vale a dire la stessa stazione appaltante», per cui «l’interesse funzionalizzato e l’interesse terzo coinciderebbero».
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