Appalto misto e possesso dei requisiti di qualificazione e capacità
Per un appalto misto il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto ai fini della partecipazione alla gara e non solo dell’esecuzione dell’appalto. La giurisprudenza aveva sottolineato come fosse la normativa di settore ad impedire il ricorso all’istituto del subappalto qualificante da parte di un operatore privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni in virtù del limite di cui al comma 2 dell’art. 105 da riferirsi, in un contratto misto, all’importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto).Si chiede se, alla luce delle sentenze della C.G.U.E., ritenete ancora attuale quanto sopra riportato in tema di subappalto necessario o se in caso di appalto misto (fornitura posa in opera) la posa in opera può essere subappaltata ad operatore qualificato
a cura di Massimiliano Alesio
L’avanzato quesito attiene ad una fattispecie di contratto misto, ove si pone il problema di verificare la “portata” dei requisiti, che deve possedere comunque l’operatore economico concorrente in gara anche laddove intenda ricorrere al subappalto.
Al riguardo, occorre ricordare che i “contratti misti” sono quei contratti, che presentano un oggetto multiplo, nel senso che contemplano prestazioni di lavori, di forniture ed anche di servizi, tutte simultaneamente ed insieme. I contratti misti sono attualmente disciplinati dall’art. 28, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il quale, al comma 1°, stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, occorre tener conto dell'”oggetto principale del contratto”, inteso quale prestazione prevalente rispetto alle altre. Trattasi del cd. principio generale di prevalenza. Invero, sempre l’art. 28, al comma 1°, stabilisce che “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”. In altri termini, in caso di contratti misti, l’operatore economico concorrente in gara deve possedere tutti i requisiti e le capacità correlate ad ogni singola prestazione, quale oggetto del contratto, nessuna esclusa. Siffatta disciplina normativa (presente già all’art. 15 del precedente Codice, il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) è stata confermata nel suo pieno significato precettivo dalla giurisprudenza. In tal senso, molto chiaro è il Cons. Stato Sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918, ove statuisce che: “.. la scelta legislativa si è mossa su una diversa linea, di rigore applicativo, superando le perplessità manifestate dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui si poteva ammettere la partecipazione dell’operatore in possesso delle sole qualificazioni inerenti le lavorazioni prevalenti, laddove le ulteriori lavorazioni presentassero carattere soltanto secondario e accessorio. Inoltre, il rigore che caratterizza la richiamata opzione normativa si riflette nel fatto che, ai sensi dell’articolo 15 (cui oggi corrisponde la previsione dell’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016), il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per lo svolgimento di ogni singola prestazione costituente l’appalto misto è condizione per la partecipazione alla gara e non solo per l’esecuzione dell’appalto”. In altri termini, come ben evidenzia sempre il giudice amministrativo di appello, “… la speciale previsione ……..impone all’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, di possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall’odierna appellata)”. Anche l’ANAC conferma siffatta inequivoca lettura dell’indicata disposizione normativa codicistica, stabilendo che: ” …nei contratti misti di servizi e lavori occorre prevedere, a titolo di requisiti di partecipazione, sia la dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per l’erogazione dei servizi, in base agli articoli 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, sia il possesso della qualificazione SOA nella categoria e classifica corrispondenti alla natura e all’importo dei lavori da eseguire; ciò in quanto, ai sensi dell’articolo 15 del d.lgs. n. 163/2006, l’operatore economico che concorre all’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dallo stesso codice per ogni singola prestazione contrattuale, secondo il c.d. principio della combinazione delle differenti discipline, in base al quale, in materia di qualificazione, l’operatore economico deve essere qualificato per tutte le prestazioni di lavori, servizi e forniture secondo le norme previste per ciascuna di tali prestazioni. (ANAC, delibera n. 332/2016)”.
Pertanto, appare ben chiaro che, in relazione a procedure di gara aventi ad oggetto contratti misti, l’operatore economico deve possedere, per ogni prestazione dedotta in contratto, tutti i relativi requisiti di qualificazione, ritenuti necessari per l’esecuzione- Ciò, in applicazione del c.d. principio della combinazione delle differenti discipline ed in deroga al principio di prevalenza, che, invece, condurrebbe ad un appiattimento delle modalità di qualificazione alle gare sull’oggetto ritenuto principale.
Orbene, la questione si complica laddove l’operatore concorrente, in una gara per l’aggiudicazione di un contratto misto, intenda far ricorso al subappalto. Infatti, il contratto misto esplica taluni effetti riduttivi nei confronti del subappalto, non nel senso di vietarlo, ma indubbiamente nel senso di limitarne la portata. A tal riguardo, esemplarmente chiara risulta essere la sentenza del T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, Sent., 30 gennaio 2018, n. 146. In tale pronuncia, il tribunale amministrativo toscano, partendo dalla disamina della disciplina applicabile al possesso requisiti nei contratti misti, ha attrato alla fase procedimentale dell’affidamento il tema della verifica dei requisiti del subappaltatore, quale elemento distintivo della fase di qualifica,. Precisamente, è stato affermato che: ” … il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che, per partecipare alla gara, il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime”.
Quindi, nei contratti misti il subappalto non è affatto vietato, ma è necessario che l’operatore economico concorrente in gara sia in possesso di tutti i prescritti requisiti e capacità in relazione ad ogni tipologia di prestazioni. Conseguentemente: siffatto operatore deve possedere, ai fini dell’ammissione in gara, tutti i requisiti e capacità correlati alla quota non subappaltabile di ogni prestazione, dedotta in contratto ed “interessata” dal subappalto.
Conseguentemente, in relazione alla concreta fattispecie, in presenza di un appalto misto (fornitura e lavori di posa in opera), la posa in opera può essere subappaltata, ma l’operatore economico concorrente in gara deve possedere tutti i requisiti e le capacità correlati alla quota non subappaltata.
