Estromissione automatica dalla gara solo per le dichiarazioni false e non per quelle omissive reticenti o fuorvianti?
di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Con l’ordinanza n. 2332/2020 in commento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato sottopone all’Adunanza Plenaria l’intricata questione attinente alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di procedura ad evidenza pubblica, avuto riguardo in particolare alle dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti in relazione alle quali si registra un non sopito contrasto giurisprudenziale tra la tesi, formalistica, dell’automatica esclusione (al pari delle dichiarazioni false) e quella, sostanzialistica, della rimessione al previo e necessario filtro valutativo della Stazione Appaltante.
L’ordito normativo intorno al quale ruota il rinvio alla Plenaria è l’art. 80 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) e nello specifico il combinato disposto del comma 5, lett. c), c-bis), f-bis), f-ter) e g), del comma 6 e del comma 12, in forza dei quali:
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; (…) f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere; f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico; g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione”;
“6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”;
“12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale (tesi formalistica) – sulle cui conclusioni, non incide la scissione dell’originario dettato della lett. c), rilevante ai fini della soluzione della causa a quo, nelle attuali lett. c) e c-bis) [oltre che c-ter)] su riportate ad opera del D.L. n. 135/2018 (su cui si rinvia al seguente contributo dello scrivente: “DL Semplificazioni”: sui gravi illeciti professionali l’Esecutivo gioca d’anticipo sui giudici di Lussemburgo) – i “gravi illeciti professionali” possono essere desunti dalla S.A. ex lett. c) da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, ove stimata idonea per l’appunto a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità. Ne discenderebbe pertanto la configurabilità, a pena di esclusione automatica, di un dovere generale di clare loqui dell’o.e., al fine di mettere la S.A. in condizione di elaborare – nella prospettiva del corretto svolgimento della procedura di selezione – le proprie decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. In tale prospettiva, gli obblighi informativi non avrebbero valenza meramente strumentale, diventando piuttosto obblighi finali, dotati di autonoma rilevanza: di tal che le vari declinazioni delle irregolarità dichiarative – omissione, reticenza, incompletezza – divengono, insieme alle più gravi decettività e falsità, tutte forme ex se sintomatiche di grave illecito professionale.
In senso parzialmente diverso, si è, tuttavia, osservato che siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza la individuazione di un generale limite di operatività, potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della S.A. vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa.
La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriverebbe, del resto, dall’art. 57, par. 7 della Direttiva n. 2014/24/UE, in parte qua “self executing”, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, in ciò seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016.
Di conseguenza altra parte della giurisprudenza si è orientata alla individuazione anzitutto di un limite temporale all’obbligo dichiarativo, ancorato alla postulata irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi della gara.
In termini più incisivi, è maturata una prospettiva ancora diversa, che muove dalla distinzione tipologica, risultante dalla previsione normativa, di due fattispecie distinte:
l'”omissione” delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la “reticenza” (cioè l’incompletezza) ovvero l’attitudine “fuorviante” delle informazioni (intesa quale suscettibilità di influenzare il processo decisionale in ordine all’esito della fase di ammissione), con conseguente facoltà della S.A. di valutare tali evenienze ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico;
la “falsità” di “informazioni” fornite (lettera c-bis), di “dichiarazioni” rese e di “documentazione” presentata, talora, peraltro, dando rilevanza alla mera (ed obiettiva) non veridicità, talaltra ai profili di concreta “rilevanza” o “gravità” ovvero ai profili soggettivi di imputabilità (evocati dal riferimento alla negligenza, alla colpa, anche grave, o addirittura al dolo) [lettere f-bis), f-ter) e g), nonché il comma 12], comunque rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero, cui conseguirebbe, per contro, l’automatica esclusione dalla procedura di gara, deponendo in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’o.e. (laddove, per converso, ogni altra condotta, omissiva, reticente o fuorviante che sia, di cui al precedente alinea, comporterebbe l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della S.A. che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso). Con esclusivo riguardo alle falsità dichiarative e documentali si distingue inoltre a seconda che le stesse rimontino a condotte (attive od omissive), a loro volta poste in essere (cfr. comma 6), prima ovvero nel corso della procedura.
In altri termini, sarebbe desumibile dalla stessa norma positiva la distinzione tra dichiarazioni “omesse” (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”) e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali). La distinzione sarebbe, sempre sul piano normativo, legata a diverse conseguenze: mentre le prime tre ipotesi (dichiarazioni omesse, reticenti e fuorvianti) hanno rilievo solo in quanto si manifestino nel corso della procedura, la falsità sarebbe più gravemente sanzionata dall’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza del comma 12 e della possibile iscrizione (in presenza di comportamento doloso o gravemente colposo e subordinatamente ad un apprezzamento di rilevanza) destinata ad operare anche nelle successive procedure evidenziali, nei limiti del biennio [lettere f-ter) e g), quest’ultima riferita, peraltro, alla falsità commessa ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione].
Con l’ulteriore portato per cui la falsità (informativa, dichiarativa ovvero documentale) avrebbe attitudine espulsiva automatica oltreché (potenzialmente e temporaneamente) ultrattiva; laddove, al contrario, le informazioni semplicemente fuorvianti giustificherebbero solo – trattandosi di modalità atta ad influenzare indebitamente il concreto processo decisionale in atto – l’estromissione dalla procedura nella quale si collocano.
