30/04/2020 – Atti di ritiro nelle procedure di gara in itinere, nessun indennizzo o risarcimento

il ritiro, all’esito di un procedimento di secondo grado, dell’atto di indizione di una procedura evidenziale è sottratto – avuto riguardo alla sua natura di “atto amministrativo generale” alle norme sulla partecipazione individuale (ex 13 della legge n. 241/1990)[1];

affinché sorga uno specifico diritto alla personalizzata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale è necessaria una legittimazione fondata su una posizione soggettiva differenziata e qualificata, che – nel contesto dinamico dell’azione amministrativa – strutturi una specifica e concreta aspettativa giuridicamente tutelata al favorevole esito procedimentale;

nemmeno l’aggiudicazione provvisoria (oggi sostituita, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, dalla mera “proposta di aggiudicazione”) è in grado di strutturare una tale posizione qualificata[2];

il mero concorrente non si trova in alcuna posizione degna di tutela, anche qualora fosse l’unico partecipante rimasto, atteso che pur a fronte dell’approvazione della proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante conserva, pur sempre, il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione[3].

la scelta dell’affidamento mediante project financing, con riguardo al passaggio al gestore unico del sistema idrico integrato non appariva coerente;

l’ANAC, successivamente consultata, manifestava perplessità in ordine alla misura dell’apporto pubblico, al trasferimento dei rischi in capo al privato, alla durata del contratto;

la gestione commissariale rispondeva all’esigenza di adeguamento alle sentenze di condanna della Corte di Giustizia dell’Unione europea;

la scelta operata non era coerente con l’esistente rispetto ad un unico presidio piuttosto che preferibili più presidi depurativi localizzati.

l’indennizzo è legalmente dovuto esclusivamente ai soggetti “direttamente interessati” dal provvedimento di revoca (cfr. art. 21 quinquies, comma 1 ad finem), vale a dire ai soggetti ai quali l’opzione revocatoria finisca per sottrarre, sia pure legittimamente e per ragioni di pubblico interesse, una utilità, ovvero un bene della vita già acquisito al patrimonio (tali non potendo essere, per definizione, considerati gli operatori economici, per il solo fatto che abbiano formulato la loro offerta in sede evidenziale)[5];

per altro (e coerente) verso, laddove la misura revisionale incida rimotivamente su atti amministrativi generali (quali sono, come vale ripetere, gli atti indittivi di procedure evidenziali), non sussistono – prima della conclusione, con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, del procedimento – posizioni di affidamento qualificato, meritevoli di tutela compensativa indennitaria.

il confronto sistematico con la analoga regola di cui all’art. 11, comma 4 della legge n. 241/1990 riferita agli accordi, che – con riferimento alle ipotesi in cui il “provvedimento finale” sia, come è sempre possibile, surrogato dall’accordo delle parti – prevede la liquidazione di un indennizzo (peraltro meramente “eventuale”) in caso di recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico;

per un verso il “recesso” negli accordi, ben diversamente da quello genericamente codificato all’art. 21 sexies della medesima legge 241, per la facoltà di soluzione unilaterale dei vincoli contrattuali jure privatorum – è strutturalmente e funzionalmente assimilabile alla revoca provvedimentale e, per altro verso, la tutela indennitaria postula la rimozione di un assetto di interessi “finale”, nella specie affidato all’accordo sostitutivo in luogo della decisione conclusiva del procedimento;

l’art. 32, comma 8 del d. lgs. n. 50/2016, che – ripetendo la regola già codificata all’art. 11, comma 9 del previgente d.lgs. n. 163/2006 – evoca l’esercizio dei poteri di “aututela” successivi al consolidamento, con l’aggiudicazione definitivamente efficace, della posizione del concorrente utilmente collocato in graduatoria: il che – se non esclude la più generale facoltà di ritiro degli atti endoprocedimentali – conferma la non (integrale) applicabilità dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, in assenza di provvedimento “conclusivo del procedimento”[8].

l’ipotesi della revoca giustificata da “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” (eventualmente correlata al sopravvenuto mutamento del quadro normativo di riferimento): c.d. sopravvenienza di diritto, che è, per definizione, imprevedibile e non imputabile all’Amministrazione, che, perciò, non può incorrere in responsabilità per aver doverosamente adeguato la propria azione all’aggiornato quadro degli interessi rilevanti: qui – ove la revoca sia legittima – non è dato prefigurare una condotta scorretta, fonte di pregiudizio precontrattuale. In questo caso della revoca per sopravvenienza di diritto, al privato spetta, sempreché ne ricorrano le condizioni, l’indennizzo da revoca legittima o il risarcimento integrale del danno da revoca riconosciuta illegittima;

l’ipotesi del “mutamento della situazione di fatto”: c.d. sopravvenienza di fatto ove la responsabilità è normativamente ancorata alla eventuale “prevedibilità imputabile” del mutamento del quadro fattuale: solo l’imprevedibilità dello stesso, alla luce di un canone di qualificata diligenza operativa, esonera da responsabilità (in questo caso fondata sulla colpa dell’Amministrazione, per non aver previsto situazioni obiettivamente prevedibili). In questo caso della revoca per sopravvenienza di fatto, al privato spetta l’indennizzo (limitato, nel caso del comma 1 bis dell’art. 21 quiquies della legge n. 241/1990, al “danno emergente”) in caso di revoca legittima e il risarcimento dei danni (comprensivo dell’interesse positivo, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, ex 1223 c.c.) in caso di revoca illegittima;

l’ipotesi di “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”: c.d. jus poenitendi, dove la responsabilità è ancorata alla lesione dell’affidamento della controparte privata, in quanto l’Amministrazione non si sia conformata ad un canone di correttezza e di buona fede (ex 1337 c.c.). In questo caso di revoca penitenziale, spetta il risarcimento del danno precontrattuale (nei limiti dell’interesse negativo, ancorché comprensivo del lucro cessante, ex art. 1337 c.c.) anche nella ipotesi di revoca legittima, ma operata in modo scorretto (tipicamente, per inadeguato apprezzamento dei presupposti di fatto e di diritto a base del provvedimento impugnato), mentre compete il risarcimento integrale del danno in caso di revoca illegittima.