22/05/2019 – dI FABIO FRANCARIO
Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica
A partire dal 1990, e con frequenza sempre crescente negli ultimi anni, il legislatore è ripetutamente intervenuto sul tema dell’accesso agli atti e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, nel dichiarato intento di voler rendere sempre più ampia e maggiore la garanzia di trasparenza dell’azione amministrativa. Questo processo sembrerebbe aver quasi avuto un punto di arrivo con la mutuazione, dal modello statunitense del Freedom Of Information Act (cd FOIA), dei principi di totale accessibilità, operata dal d lgs 25 5 2016 n. 97, emanato in attuazione della delega prevista dall’art 7, co. 1, lett H della l. n. 124/2015, cd Riforma Madia. La sensazione che si ha, però, è che i diversi interventi legislativi non siano stati ben coordinati tra di loro e che ciò abbia ingenerato una certa qual confusione tra le diverse figure di accesso attualmente contemplate nell’Ordinamento. O addirittura che, per il principio dell’eterogenesi dei fini, il moltiplicarsi degli interventi legislativi, anziché aumentare l’effettività della garanzia di trasparenza, abbia finito o potrebbe finire con il ridurre a mera declamazione il diritto di accesso. Se le due principali figure generali, dell’accesso procedimentale disciplinato dalla l. 241/1990 e dell’accesso civico generalizzato, non vengono chiaramente e significativamente distinte, il rischio che ciò accada è più che concreto, e intento del presente studio è di dimostrare che le due figure vanno distinte non solo per profili meramente estrinseci, ma perché riflettono modi e limiti diversi di protezione dell’interesse alla conoscenza. L’utilità del chiarimento è evidente. La confusione, ad esempio, può portare a riferire anche all’accesso civico, e non solo all’accesso procedimentale, l’affermazione per cui il diritto di accesso non si sostanzierebbe in un’azione popolare e neppure potrebbe tradursi in un controllo generalizzato sulla legittimità dell’azione amministrativa, con l’effetto di consentire la introduzione di filtri della più varia natura finalizzati a circoscrivere, comunque sotto il profilo soggettivo, l’interesse ad agire nelle forme dell’accesso civico. Ed è innegabile che al momento si stia effettivamente delineando una tendenza a esercitare un sindacato sulle finalità che ispirano la richiesta di accesso civico, richiedendo che esso debba essere necessariamente finalizzato al soddisfacimento di un interesse che presenti una valenza pubblica e non possa essere esperito se originato da un bisogno di conoscenza esclusivamente privato o individuale o commerciale. Anche sul versante dell’accesso procedimentale, la confusione può avere l’effetto di depotenziare l’accesso che sia fondato sull’esigenza di protezione di uno specifico interesse individuale. Se viene appiattito sulla tutela riservata all’accesso civico, anche l’accesso procedimentale finisce con il diventare recessivo al cospetto di altri interessi pubblici o privati e il suo soddisfacimento viene fatto dipendere dall’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione cui è rivolta l’istanza, rinunciando a vedere se il bilanciamento con altri interessi sia stato già effettuato a livello normativo a favore dell’interesse alla conoscenza. Anche in tal caso si è di fronte ad un rischio più che concreto, se solo si considera la prassi, che sta prendendo piede presso alcuni giudici amministrativi di primo grado, secondo la quale, in caso di accoglimento del ricorso, si rinuncia ad ordinare l’esibizione o il rilascio di copia degli atti e ci si limita ad annullare il diniego, ordinando all’amministrazione soltanto di riesaminare l’istanza d’accesso alla luce delle esigenze difensive prospettate dal richiedente e delle esigenze di riservatezza prospettate dal controinteressato. Per non dire della prassi amministrativa di condizionare il rilascio di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione alla previa rappresentazione da parte dei soggetti “controinteressati” della eventuale sussistenza di ragioni di riservatezza ostative all’ostensione; prassi che assoggetta immotivatamente l’acquisizione della disponibilità, della documentazione necessaria per provare la fondatezza dell’azione e decidere conseguentemente se agire o meno in giudizio, ad una tempistica spesso incompatibile con i termini di decadenza per l’esercizio dell’azione… (segue)
SCARICA IL DOCUMENTO INTEGRALE